Inmorales liberen al Cacique Sabino Izarra

Por: Miguel A. Jaimes N. – M sc. Ciencias

Lunes, 19/04/2010 12:59 PM

Lo mismo que hicieron los españoles con Guaicaipuro lo están haciendo jueces y fiscales del Ministerio Público, contra el Cacique Sabino  al estilo siglo XXI.

Antonia Carrillo.

Estos son los pasos de la leguleyería que tiene condenado al Cacique yukpa, Sabino Romero Izarra. Cómo un grupo de inmorales integrados por un Juez de la República, más un par de Fiscales del Ministerio Público, haciendo comparsa con ganaderos fomentadores del sicariato, más la irresponsabilidad de quienes utilizando la majestad del Estado, es decir de la Nación, han delimitado las tierras indígenas beneficiando la adjudicación de espacios mineros dados por Corpozulia.

Y de cómo un equipo de juristas en defensa de Sabino y de sus compañeros hoy encarcelados ha desarrollado la presente defensa la cual trascribo integra, incorporándole solo algunos mínimos comentarios, invito a leer el presente trabajo.

Trascribo algunos datos importantes correspondientes a la defensa de estos indígenas, realizada magistralmente por un grupo de abogados defensores de este grupo de indígenas hoy encarcelados, invito a leer la magistral defensa:

Descripción: Sabino Romero Izarra, venezolano, mayor de edad, indígena del pueblo Yukpa, oficio Agricultor y Cacique de la comunidad de Chaktapa de la Sierra de Perijá en el Estado Zulia, titular de la cédula de identidad V-13.707.926, natural de la Guasama, Sierra de Perijá, domiciliado en el sector Río Yaza, Comunidad de Chaktapa.

Alexander Fernández Fernández, conocido como “Gatu”, venezolano, mayor de edad, indígena miembro del pueblo Wayúu, obrero, titular de la cédula de identidad Nº V-20.166.873, natural de la comunidad de Cuse, Sierra de Perijá, domiciliado: comunidad de El Tukuko, Sierra de Perijá.

Causa: Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Municipio Rosario de Perijá, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, expediente: 1C-3984-09.

            Sinopsis de los Hechos y Actos Procesales

El día 13 de octubre de 2009, siendo aproximadamente las 6:30 de la tarde, en el sector del Río Yaza de la comunidad Guamo Pamocha, ubicada en la Sierra de Perijá, se suscitó un enfrentamiento, sin concierto o acuerdo previo, entre un grupo de indígenas de la comunidad Chaktapa, asentado en la antigua hacienda Tizina, y un grupo de indígenas de la comunidad Guamo Pamocha, ubicadas ambas en la Sierra de Perijá del Estado Zulia, entre los cuales se encontraban Sabino Romero Izarra y Alexander Fernández Fernández, quienes acompañados de varias personas salieron desde la comunidad de Chaktapa en la cuenta del río Yaza hacia la comunidad de Guamo Pamocha, con el fin de aclarar un conflicto con uno de los miembros de su comunidad.

Dándose una velada refriega falleciendo la adolescente Mireña Romero y el ciudadano Juan de Dios Castro, resultan heridos el adolescente Manuel Segundo Fernández, mas Sabino Romero Izarra y Eddy Romero, igual los niños Edixon Romero y Marilyn Romero.

 El Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, subdelegación de Machiques de Perijá, practica una serie de diligencias para determinar el hecho punible, este cuerpo policial identifica como presuntos autores y responsables del enfrentamiento, y de las lamentables consecuencias que arrojó el mismo, a los indígenas Olegario Romero Romero, Sabino Romero Izarra y Alexander Fernández Fernández, quienes fueron detenidos arbitrariamente y puestos a la orden Ministerio Público.

Posteriormente en fecha 22 de octubre de 2.009, el Fiscal Décimo Tercero encargado de la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público del Estado Zulia, presentó a los detenidos y los puso a disposición del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Municipio Rosario de Perijá, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, realizando una exposición de los hechos ocurridos el día 13 de octubre de 2009, en el sector del Río Yaza de la comunidad Guamo Pamocha, ubicada en la Sierra de Perijá, e imputándoles los delitos, que en el parecer de la Vindicta Pública, le correspondían a los detenidos.

En la citada Audiencia de Presentación, el Fiscal Auxiliar Cuadragésimo con competencia nacional, expuso:

“Ciudadana Juez a los hoy imputados les debe ser aplicados el derecho penal positivo vigente, en virtud de que sólo está reconocida y creada por el estado Venezolano, en nuestro ordenamiento jurídico la jurisdicción ordinaria y la militar y una especializada referida a los niños y adolescentes, así como la de género, por tal motivo es este Tribunal el Juez Natural competente para conocer el presente asunto, y ello deviene de la competencia por el territorio en razón de que los hechos ocurrieron en la sierra de Perijá y por la materia, tal y como lo indica el Código Orgánico Procesal Penal, para mayor ilustración la fiscalía hace referencia al artículo 136 de la Ley Orgánica del ambiente del año 2007, donde se habla de la creación de la jurisdicción penal ambiental, y por cuanto en la actualidad no existe físicamente en ningún tribunal en el estado venezolano ambiental, le corresponde conocer como en efecto ocurre a la jurisdicción ordinaria conocer de los delitos contemplados en le Ley Penal del Ambiente, analogía esta que igual espera con la materia de género donde en esta jurisdicción no existe Tribunal con dicha competencia, no obstante a ello este Tribunal, conoce de dichos delitos es por ello que resulta improcedente el derecho que sea conocida el presente asunto por la jurisdicción indígena cuyos tribunales no existen en la actualidad…” 

En la continuación de la Audiencia de Presentación y con la asistencia de las partes, en su declaración el co-imputado indígena Olegario Romero Romero, Cacique de la comunidad de Guamo Pamocha de la Sierra de Perijá, expuso:

“Mi nombre es Olegario Romero, Cacique de la comunidad guamopamoche, exijo en primer lugar que se respete la Constitución Bolivariana de Venezuela y que se respete la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, nosotros tenemos nuestro idioma nuestras costumbres, desconozco lo que estoy viendo ya nosotros tenemos nuestras leyes y yo creo que en esta situación es para que nosotros estuviésemos arreglando lo de nosotros no en el mundo de Watia o criollos, así como tuve comentando, quisiéramos como yo soy Cacique y como aquí hay dos afectados, Sabino que es un Cacique tiene el derecho de respetar igual como yo respeto el mundo de los criollos ustedes deben respetar mi costumbre mi tradición, esto no es costumbre de nosotros, nosotros vamos a solucionar este conflicto en nuestras habitas, nosotros vamos a solucionar con los caciques, con los ancianos, con los líderes viejos, muy bien lo dice la Constitución Bolivariana de Venezuela en el articulo 119 y en el artículo 260, por favor respetemos el mundo de cada quien el del Watia o criollo, yucpas bari, japreria, así de cada etnias, no soy inglés ni francés lo cual vamos a solucionar esto en la tradición de nosotros no en la tradición del mundo de watia, desconozco todo esto, de hecho la Ley Orgánica de Comunidades Indígenas yo no voy a sobrepasarme o violar una ley del mundo criollo igualito de otras razas vamos a respetarnos por favor y yo desconozco todo esto, pedimos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas para que nos solidarice pero no más para que estemos donde nosotros estamos, yo pido con el permiso de ustedes como autoridades de los criollos que vengan los señores Sabino y Alexander para conversar con ellos, hasta cuando nos van a estar manipulando los criollos y me van a disculpar las palabras yo concluyo y digo estas palabras lo que paso allí es autónomo de nosotros cada uno de las comunidades sea municipio sea estado son autónomos con el debido respeto digo esto hasta allí y mucha gracias, es todo.”                

En el mismo acto rindió la declaración el imputado indígena y Cacique, Sabino Romero Izarra, quien expuso:

          “…yo soy el que estoy luchando por el territorio ancestral desde 1982 estoy luchando por territorio, y todos los ganaderos me tiene arrechera de aquí de Machiques, me cargan arrechera porque estoy rescatando tierras ancestrales, estamos rescatando las tierras para recuperar las comunidades para beneficiar las comunidades más olvidadas del gobierno nacional, tanto el gobierno que paso nunca ha ayudado a los yucpas que viven en las montañas, la historia viene desde 1982, luchando por territorio la demarcación de tierras, los yucpas en estos tiempos 2000 o aprovechando el Presidente de la República que está en Caracas en Miraflores que nos ayude, hasta ahorita en caso de territorio, tierras ancestrales para ubicar a los indígenas que están olvidado por el gobierno tanto regional como nacional, hasta ahorita se oye la demarcación de tierra, los ganaderos quieren cortar mi cabeza, yo estoy por muerto me buscan en diferentes partes…”          

“… ¿en su condición de Cacique de Chaktapa, puede decir al tribunal si el pueblo yukpa tiene normas o formas para arreglar conflictos o problemas entre sus miembros? Si tienen, forma de arreglar este conflicto con varios caciques.

 ¿diga el ciudadano Sabino si está de acuerdo con estar preso por los tribunales penales con este proceso: Yo no estoy de acuerdo porque nosotros somos yukpas y tenemos diferentes costumbres, nuestras sanciones, nuestras policías, varios Caciques para sancionar Shirapta, Toromo, Ayapaina, Gusama, Kampa, Tokuko, Camera, Río Yaza, bueno no menciono mas porque hay bastantes caciques tenemos que reunirnos.

 ¿Qué tipo de autoridades podrían resolver este conflicto? Si el miembro mismo sanciona comunidad o a fuerza de otras comunidades hay que escoger muchas comunidades para sentarnos hacer una asamblea y sancionar a la persona que disparó, eso dura dos días para sancionar viene ese y quedar detenido se pregunta quien el que se fue o se escapo pa Caracas lo busca y lo traen hasta aquí hasta que aparezcan las personas que disparaban, los mismos pueblos,

¿Qué tipo de sanciones impone el pueblo? Multas, sembrar yuca, limpiar patios, sembrar malanga, si tiene animales quita animales si tiene vacas les quitan las vacas, si no tiene nada tiene que estar allí trabajando, pa Cacique esto es un delito grande pa nosotros.”       

El Cacique Olegario Romero Romero, denunció que el Ministerio Público no garantizó el derecho al intérprete público, y denunció además, la falta de los informes periciales requeridos de forma obligatoria de conformidad con el artículo 140 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas y solicitó nulidad de las actuaciones.

“…visto las violaciones anunciadas y que efectivamente se ven, es urgente y necesario la aplicación del contenido del artículo 260 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relacionado a la justicia indígena por ser las autoridades legítimas de los pueblos indígenas la apropiada para ser aplicada en su hábitat con base a sus tradiciones ancestrales y que solo afecten a sus integrantes como el caso en comento, esto en armonía con los artículos 260 y 119 constitucional referente a los derechos de los pueblos indígenas donde el Estado debe reconocer la existencia de los pueblos y comunidades indígenas, su organización social, política y económica, sus culturas, usos y costumbres, idiomas y religiones, así como su hábitat y derechos originarios sobre tierras ancestrales como demás derechos.”         

Seguidamente esta defensa privada de los imputados indígenas SABINO ROMERO IZARRA yALEXANDER FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, luego de realizar un análisis riguroso de los derechos de los pueblos indígenas recogidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en Tratados y Convenios Internacionales suscritos por Venezuela, solicitó del Tribunal que:

“…por considerar que están cumplidos los tres elementos esenciales de la jurisdicción indígena en este caso, es decir, las partes involucradas son integrantes del pueblo Yukpa, el lugar donde ocurrieron los hechos (comunidad de Guamo Pamocha) está ubicada dentro de las coordenadas y delimitaciones de un hábitat indígena, y además existen autoridades legítimas en comunidades aledañas a esa localidad (la “Oshipa” o Consejo General de Ancianos), costumbres y procedimientos propios para resolver conflictos, esta defensa solicita la declinatoria de competencia de este tribunal penal ordinario en funciones de control, a la jurisdicción especial indígena, de acuerdo al artículo 260 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 77 del Código Orgánico Procesal Penal, otorgando la libertad inmediata de nuestros defendidos Sabino Romero Izarra y Alexander Fernández,  para que se sometan a la autoridad competente de su pueblo, y dar la oportunidad histórica a estos pueblos de aplicar la autonomía que les reconoce la Carta Política que contribuya a la paz de la sociedad venezolana…”    

Una vez oídas las exposiciones de los representantes del Ministerio Público, así como también de la Defensa Pública y de la Defensa Privada, el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Municipio Rosario de Perijá, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, resolvió los planteamientos formulados, y previamente el conflicto de competencia, de la forma que sigue:

“En virtud la solicitud de incompetencia planteada por la Defensa Pública y Privada, este Tribunal pasa a decidir como punto previo de esta decisión lo siguiente: se declara Competente para conocer por la Materia, de la presente causa de conformidad con el artículo 80 del Código Orgánico Procesal Penal, por los siguientes argumentos:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su Capítulo III, de los Derechos Civiles, artículo 43 establece: “El derecho a la vida es inviolable”, por lo tanto nadie tiene derecho a quitarle la vida a otra persona sea indígena o sea Criolla este es un Derecho que tiene rango Constitucional y ampara a todos los Venezolanos, llámense Indígenas o Criollos, aunado al hecho que está por encima de los Códigos y de las Leyes, que rigen a este país.

Ahora bien, el artículo 141 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas establece: “En los procesos penales que involucren indígenas se respetaran las siguientes reglas: 1. No se perseguirá penalmente a Indígenas por hechos tipificados como delitos cuando en su cultura y derecho estos actos sean permitidos, siempre que no sean incompatibles con los derechos Fundamentales establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los Tratados Pactos y Convenciones Internacionales, suscritos y ratificados por la República”. En efecto de la Investigaciones que conforman el presente expediente hay suficientes indicios que hacen presumir la comisión de un hecho punible que además de ser de orden público es perseguible de Pleno Derecho por el Estado, como en efecto lo es el Delito de Homicidio, es decir que en el caso que nos ocupa se produjo la muerte de quien en vida respondieran a los nombre de Ever Romero y Mireña Romero.

En este sentido por la magnitud del delito y del daño causado (Homicidio) el cual es un delito grave, y que hasta los actuales momentos no están dadas las condiciones para que estructuralmente pueda ser constituido un Tribunal Especial en el que deban ventilarse estos tipos de delitos entre los indígenas y por consiguiente no existen normas y procedimientos especiales que regulen sobre la base o fundamentos de estos tipos de delitos y que puedan surtir efectos no solo entre los Indígenas sino también entre todo el conglomerado Nacional.

Por la complejidad del asunto y por la magnitud del daño causado resultaría imposible para este Tribunal Declinar la Competencia ante una jurisdicción Especial que aun no ha sido compatible con la Jurisdicción Ordinaria, ahora bien, en los casos de Conflictos Internos de menor gravedad que produzcan un daño social leve, ocurrido en un hábitat determinado y donde intervengan miembros de un mismo grupo étnico, no existiría ninguna dificultad en cuanto a la aplicación del derecho indígena donde se ocurra el hecho, porque si serian delitos que no son incompatibles con los Derechos fundamentales establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los Tratados, Pactos y Convenios Internacionales suscritos y ratificados por la República, de hecho, así tenemos el caso de las decisiones emanadas del Juzgado Segundo se Control del Estado Amazonas, en la cual se acordó remitir las actuaciones al jefe de la Comunidad Indígena Serranía para que conociera del caso (Lesiones). Por lo que este Tribunal se Declara Competente por la Materia para conocer de este Asunto de conformidad con el artículo 80 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia, se declara sin lugar la solicitud de declaración de Incompetencia formulada por la Defensa Pública y Privada de los Imputados de autos.”  

Finalmente, el referido Tribunal de control decretó en la decisión Nº 1006-09, Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados, indígenas Olegario Romero Romero, Sabino Romero Izarra y Alexander Fernández Fernández, de la forma que sigue:

Contra Olegario Romero Romero, por encontrarse incurso en la comisión del delito de homicidio calificado por motivos fútiles e innobles, en riña con complicidad correspectiva, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal, en concordancia con el artículo 425 y el artículo 424, en perjuicio del ciudadano: Ever Romero, así como el delito de homicidio intencional en riña en grado de frustración y con complicidad correspectiva, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en concordancia con el artículo 425 y el artículo 424, así como el último aparte del artículo 80, en perjuicio de los ciudadanos: Sabino Romero Izarra, y los niños Edixon Romero (12 años) y Marilyn Romero (12 años); y finalmente el delito de agavillamiento previsto y sancionado en el artículo 286 del código penal, en perjuicio del estado venezolano. segundo: Sabino Romero Izarra: homicidio calificado por motivos fútiles e innobles, en grado de determinación, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal  1 del código penal, en concordancia con el artículo 83, en perjuicio de quien en vida respondieran al nombre de la adolescente Mireña Romero (17 años), y el delito de homicidio calificado por motivos fútiles e innobles en riña con complicidad correspectiva, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del código penal en concordancia con el artículo 425 y el artículo 424, así como el último aparte del artículo 80, en perjuicio de los ciudadanos Juan de Dios Castro y el adolescente: Manuel Segundo Romero (15 años) y finalmente el delito de agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286 del código penal, en perjuicio del estado venezolano, así como el delito de robo agravado de ganado en grado de frustración, previsto y sancionado en el artículo 7 de la ley penal de protección a la actividad ganadera, en perjuicio de Olegario Romero Romero. tercero: Alexander Fernández Fernández, alias gatu,homicidio calificado por motivos fútiles e innobles, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal  1º del código penal en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de la adolescente Mireña Romero (17 años), y el delito de homicidio calificado por motivos fútiles e innobles, en riña en grado de frustración y con complicidad correspectiva, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del código penal en concordancia con el artículo 425 y el artículo 424, así como el último aparte del artículo 80, en perjuicio de los ciudadanos: Juan de Dios Ccastro, y el adolescente: Manuel Segundo Romero (15 años), de igual forma el delito de lesiones personales, previsto y sancionado en el artículo 413 del código penal, en perjuicio del adolescente Eddy Romero (13 años). Finalmente el delito de agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal en perjuicio del estado venezolano, ordenando la reclusión de los ciudadanos imputados en mención en la brigada 12, del batallón Caribes fuerte Macoa con sede en el municipio Machiques de perijá, en virtud de lo especial y por tratarse de personas indígenas se acuerda lugar y sitio preventivo ad hoc, en dicho organismo, debiendo garantizar la integridad física de los referidos imputados…”

En contra de la precitada decisión Nº 1006-09, de fecha 23 de octubre de 2.009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Municipio Rosario de Perijá del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y de conformidad con el artículo 447 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, ejercieron tempestivamente el Recurso de Apelación, la Defensora Pública Segunda Penal Ordinario, actuando conjuntamente con la Defensora Pública Primera Penal Ordinario e Indígena, adscritas a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, con el carácter de defensoras del imputado, indígena Olegario Romero Romero; los defensores privados de los imputados, indígenas Sabino Romero Izarra y Alexander Fernández Fernández; el Fiscal Principal y Auxiliar Cuadragésimos del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena; el Fiscal Vigésimo del Ministerio Público, y el Fiscal Noveno del Ministerio Público.

El punto neurálgico y medular sobre el cual giran los argumentos y pedimentos realizados en la Audiencia de Presentación por las partes involucradas en la causa seguida a los identificados indígenas, e incluso en los recursos de apelación, es la determinación de si la atribución de la competencia material corresponde a la Jurisdicción Ordinaria o a la Jurisdicción Indígena, en atención a que en el caso en concreto están dados los extremos previstos en el artículo 260 constitucional, a saber: las partes involucradas son integrantes del pueblo YukpA.

Que el lugar donde ocurrieron los hechos (comunidad de Guamo Pamocha) está ubicado dentro de las coordenadas y delimitaciones de un hábitat natural y reconocido históricamente como un territorio ancestral indígena, como lo es la Sierra de Perijá. Que existen autoridades legítimas indígenas en las comunidades ubicadas en la localidad donde ocurrieron los hechos, la “Oshipa”o Consejo General de Ancianos que, según sus costumbres, son los que tienen establecidos los procedimientos propios para resolver sus conflictos y aplicar las sanciones.

            Decisión de la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Una vez remitidos los autos contentivos de las señaladas apelaciones al tribunal superior, le correspondió por distribución conocer de las mismas a la Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Zulia, la cual, en fecha 16 de Noviembre de 2009 declaró admisibles los recursos, y resolvió mediante la decisión de fecha 24 de noviembre de 2.009 signada con el Nº 436-09, la improcedencia de los planteamientos de los recurrentes, en los siguientes términos:

“Por lo que tratándose el caso de autos de la investigación penal de delitos entre los cuales el de mayor entidad y relevancia se trata de Homicidio calificado en riña y con complicidad correspectiva, y siendo la vida el derecho más importante a ser garantizado, protegido y castigada su violación o menoscabo, entre los denominados derechos fundamentales del hombre, resulta improcedente la declinatoria pretendida por los representantes de la defensa, y que acertadamente fue negada por el Juzgado A quo, ello, aunado a que supuestamente el lugar del suceso no está perfecta y legalmente determinado o delimitado como un hábitat o territorio indígena de conformidad con lo dispuesto en el artículo 47 eiusdem, pues se trata de tierras en litigio entre particulares que no pertenecen a la etnia Yukpa, y el Estado a través de sus órganos competentes, no había para la fecha de los hechos, determinado esas tierras como tierras ancestrales que conforman un hábitat indígena, según lo afirma la representación fiscal en sus escritos de apelación y de contestación, ello hace concluir a esta Alzada, que no asiste la razón a los defensores recurrentes, en cuanto a este particular y por tanto debe ser declarado Sin Lugar los recursos de apelación respecto de ese motivo, y se debe confirmar la decisión respecto de mantener el conocimiento de la causa en la jurisdicción penal ordinaria, pues lo contrario se podría interpretar como impunidad ante el colectivo general, y podría crear precedentes inidóneos sobre las posibles sanciones a aplicar ante hechos de la magnitud del Homicidio. Así se decide.”

Para finalmente declarar:

“PRIMERO: SIN LUGAR los recursos de apelación interpuesto por los Abogados 1.- HASNNA ABDELMAJID RAIDAN, Defensora Pública Segunda Penal Ordinario, actuando conjuntamente con la Abogada KARINA MAIORIELLO UGAS, Defensora Pública Primera Penal Ordinario e Indígena, adscritas a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, con el carácter de defensoras del imputado OLEGARIO ROMERO ROMERO, identificado en actas; 2.- RICARDO COLMENARES OLIVAR y LEONEL JOSE GALINDO, defensores privados de los imputados SABINO ROMERO IZARRA y ALEXANDER FERNANDEZ FERNANDEZ, identificados en actas, y 3.- VICTOR RAUL VALBUENA y ABIGAIL JOSE RODRIGUEZ JIMENEZ, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar respectivamente, Cuadragésimos del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, Abogada JHOVAN MOLERO, Fiscal Vigésima del Ministerio Público, con sede en la ciudad de Machiques y Abogado JOSE LUIS RINCON, Fiscal Noveno del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión La Villa del Rosario, en fecha 22 de octubre de 2009, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados de autos; en tal razón, no se evidencia de las actas que exista violación alguna de las garantías Constitucionales, y, SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión la recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.”

 Carácter Multiétnico, Pluricultural y Multilingüe del Estado Venezolano

Dentro de los principios que incorporó la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “con el fin supremo de refundar la República”, merece especial mención el reconocimiento expreso de los Derechos Humanos de los Pueblos Indígenas, los cuales, tal y como quedó expresado en el Preámbulo, tienen como principalísima finalidad alcanzar “…un profundo cambio de perspectiva política y cultural que reoriente la conducción del Estado venezolano, al reconocer su carácter multiétnico, pluricultural y multilingüe” .

Al respecto, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1.641/2000 (Caso: Capitanes Pemones), estableció lo que de seguidas transcribo:

“Cabe destacar… que, al tiempo que las disposiciones previstas en los artículos 119 y 121 de la Constitución de la República reconocen la especificidad de los pueblos indígenas y, en particular, su organización social, política y económica, sus culturas, usos y costumbres, sus idiomas y religiones, así como el derecho que tienen a mantener y desarrollar su identidad étnica y cultural, cosmovisión, valores y espiritualidad, la disposición contenida en el artículo 126 eiusdem declara que los citados pueblos forman parte de la Nación, del Estado y del pueblo venezolano como único, soberano e indivisible.”

Ya no se trata pues, de un régimen de excepción discriminatorio como el previsto en el artículo 77 de la Constitución de Venezuela de 1.961, sino de un imperativo Constitucional y un reconocimiento expreso de la diversidad étnica y cultural del pueblo venezolano y de los derechos de los Pueblos Indígenas, que ya no puede ser inadvertido o soslayado por el Estado, y mucho menos en este caso por el Poder Judicial. Así tenemos que:

“Tanto la filosofía política liberal y las relaciones internacionales han operado hasta el momento con un modelo de Estado-Nación que presupone que todos los ciudadanos comparten una identidad nacional común, idioma nacional, y un sistema jurídico-político unificado. Este modelo de Estado se diseminó en el mundo post-colonial, y sobre estas bases se determinaron las políticas de «construcción nacional» de los nuevos Estados independientes

Este modelo, sin embargo, es cada vez más cuestionado, al descubrirse por la ciudadanía los daños, injusticias y violencia implicadas en intentar ponerlo en práctica. El construir Estados unitarios y homogéneos a menudo requiere de medidas coercitivas para asimilar o bien excluir a las minorías, como es la supresión de lenguas minoritarias, supresión de formas tradicionales de gobierno propio por las minorías, promulgar leyes discriminatorias y las políticas de ciudadanía, llegando incluso a desplazar a minorías de sus tierras tradicionales. Para los multiculturalistas liberales, la histórica adopción de dichas medidas en el Occidente ha dejado una mancha de injusticia que requiere el reconocimiento y la reparación.” (Derechos Ancestrales; Justicia en Contextos Plurinacionales, publicado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 1ra edición Quito, Ecuador 2009, p. 6)

Frente a este poderoso cambio paradigmático,  pueblo venezolano y de se hace necesario insistir en que los jurisdicentes tienen una trascendental responsabilidad al momento de administrar justicia, así como el deber, como norte de todas sus actuaciones, de reconocer en sus decisiones a cada parte involucrada lo que le corresponde de la manera más humana, equitativa, justa, equilibrada e imparcial. Todas las decisiones judiciales deben estar impresas de los Principios de Orden Constitucional, puesto que los jueces encargados de administrar la justicia son garantes y protectores de la aplicación suprema y preeminente de la Constitución.

Especial mención nos merece la decisión judicial de fecha 24 de noviembre de 2.009, proferida por la Sala 2º de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que como se mencionó anteriormente, ratificó la decisión de fecha 23 de octubre de 2.009, emanada del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Municipio Rosario de Perijá, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, debido a que no en pocas ocasiones, los funcionarios encargados de administrar justicia no entienden su independencia y la influencia decisiva que tienen frente al resto de los Poderes Públicos, y de una manera formalista, mecánica e inercial resuelven las causas sin importar el impacto que ellas despliegan no sólo en los justiciables sino en toda la sociedad.

El caso sub examine posee una relevancia y trascendencia determinantes para la sociedad venezolana, y principalmente para los indígenas que pueblan nuestro territorio, debido a que en las decisiones in commento, no solo se desconoce la Justicia Indígena, sus autoridades y el uso del Derecho Consuetudinario o derecho propio expresamente contemplado y admitido en el artículo 260 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino que también se viola con ello la supremacía de la Constitución, y más grave aún, se desconoce de una forma protuberante los derechos específicos y vitales de los Pueblos Indígenas contemplados en el Capítulo VIII del Título III eiusdem (artículos 119 al 126), los cuales están íntimamente vinculados con el artículo 260 constitucional, lo que decididamente la vicia de inconstitucionalidad.

En este sentido la Sala Plena de la extinta Corte Suprema de Justicia, hoy Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia publicada en fecha 31 de Octubre de 1995 (expediente Nº 649, ponente Dr. Humberto J. La Roche), ratificada en sentencia de la Sala de Casación Civil, Tribunal Constitucional, del 12 de Agosto de 1999, dejó sentado lo que sigue:

“…este Alto Tribunal ha venido recogiendo, como legado de otros países (Estados Unidos de Norte América, por ejemplo), la tesis de la Inconstitucionalidad Flagrante, conforme a la cual toda violación de la Constitución debe aparecer claramente de la comparación que se haga entre el texto del Acto impugnado y la letra de la propia Constitución. Si la incongruencia no se evidencia, es preferible mantener el criterio de la Constitucionalidad.”

 Si de conformidad con el artículo 119 de la CRBV “El Estado reconocerá la existencia de los pueblos y comunidades indígenas, su organización social, política y económica, sus culturas, usos y costumbres, idiomas y religiones.”, y si “Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener y desarrollar su identidad étnica y cultural, cosmovisión, valores, espiritualidad y sus lugares sagrados y de culto.” (artículo 121 CRBV); no cabe duda que cualquier autoridad en Venezuela está en la obligación de honrar el mandato constitucional, y muy especialmente los jueces en las decisiones que involucren indígenas venezolanos, deben respetar su organización social, política y económica, sus culturas, usos y costumbres, sus idiomas y religiones, el derecho que tienen a mantener y desarrollar su identidad étnica y cultural, cosmovisión, valores y espiritualidad, así como también sus autoridades legítimas, puesto que los indígenas forman parte de la Nación, del Estado y del pueblo venezolano como único, soberano e indivisible.

   La Jurisdicción Especial Indígena

Venezuela es un Estado Social de Derecho y Justicia, lo que implica, una nueva idea de aplicación de la justicia. El pensamiento del constituyente de 1.999 concibió una actividad jurisdiccional eficaz, confiable y transparente a cargo de administradores de justicia de las diferentes jurisdicciones comprometidos en proteger y garantizar a la persona los derechos sustanciales y las libertades consagradas en la Constitución Política y en la ley, con el objeto de alcanzar la convivencia social y la concordia nacional.

En armonía con estos derechos colectivos, el artículo 260 constitucional reconoció la jurisdicción especial indígena, como componente esencial del Sistema de Justicia, dando la posibilidad a las autoridades legítimas indígenas de aplicar instancias de justicia en aquellos conflictos que se presenten entre integrantes de una misma comunidad ocurridos dentro de su hábitat. La norma constitucional antes citada posibilita hablar propiamente de un Estado pluricultural, es decir, se reconoce de manera oficial a una sociedad que no es homogénea, y permite a su vez un doble reconocimiento: en primer lugar, reconoce la función jurisdiccional ejercida por las autoridades legítimas de los distintos pueblos y comunidades indígenas; y en segundo lugar, reconoce el uso del derecho consuetudinario indígena para resolver sus conflictos.

Se trata pues de una jurisdicción especial autónoma en sentido estricto, que se encuentra inserta dentro del Capítulo III del Título V, relativo al Poder Judicial y al Sistema de Justicia Nacional -al igual que la jurisdicción militar y la justicia de paz-, en el cual deben existir relaciones de coordinación y subordinación con el sistema de justicia nacional, tal como lo prescribe el mismo artículo 260 y por el principio de supremacía constitucional pautado en el artículo 7 del Texto Constitucional, debiendo además respetar el principio de la interdependencia y colaboración con los demás Poderes Públicos a los fines del Estado, conforme lo ordena el artículo 136 de la Constitución. 

Como componente esencial de esta jurisdicción especial, tenemos el uso del derecho consuetudinario indígena, llamado también derecho tradicional, costumbre jurídica o derecho propiopara otros, que no es más que el conjun­to de normas de tipo tradicional con valor cultural, no escritas ni codificadas, que están perpetuadas en el tiempo y que son transmitidas oralmente por los miembros de una comunidad para luego ser reconocidas y compartidas por el grupo social, como es el caso de los pueblos indígenas. Es tan esencial a los mismos que si se destierra se pierde su identidad como pue­blo. Como bien afirma Rodolfo Stavenhagen, las prácticas sociales más significativas que conforman la cultura de los pueblos indígenas, son las costumbres jurídicas propias: “…el derecho consuetudinario es considerado generalmente como una parte integral de la estructura social y la cultura de un pueblo…junto con la lengua, el derecho (consuetudinario o no) constituyen un elemento básico de la identidad étnica de un pueblo, nación o comunidad…” (“Derecho consuetudinario indígena en América Latina”. ENTRE LA LEY Y LA COSTUMBRE, EL DERECHO CONSUETUDINARIO INDÍGENA EN AMÉRICA LATINA, publicado por el Instituto Indigenista Interamericano (III) y el Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH) México, 1990: p. 27). A diferencia del derecho positivo, el derecho consuetudinario opera sin Estado, mientras que las normas del derecho positivo emanan de una autori­dad política constituida y son ejecutadas por órganos del Estado.

Siguiendo a R. Stavenhagen, se podrían enumerar algunas de los asuntos que forman parte del derecho consuetudinario y que podrían ser material de esa competencia, entre las cuales tenemos: a) Normas de comportamiento público; b) mantenimiento del orden interno; c) definición de los derechos y obligaciones de los miembros; d) distribución de los recursos naturales (agua, tierras, bosques, e) transmisión e intercambio de bienes y servicios; f) definición de los hechos que puedan ser considerados como delitos, faltas, que afecten a los individuos o bien a la comunidad, con la respectiva sanción; g) manejo y control de la forma de solución de los conflictos y, h) definición de los cargos y las funciones de la autoridad indígena.

De acuerdo con Durand Alcántara, se trata de un derecho múltiple, complejo e histórico, sometido a ciertos cambios por su carácter dinámico, y que se mantiene en el tiempo por la práctica reiterada de los miembros de una comunidad (Cabedo Mallol, Vicente). “El Derecho consuetudinario indígena”. Conferencia presentada en La Universidad del Zulia, marzo 2004: p. 8. No se debe pretender el establecimiento un único procedimiento para resolver los conflictos entre indígenas, puesto que se atentaría justamente con el carácter oral, dinámico y flexible de sus diversas prácticas, las cuales no requieren de papeles, medios de grabación y demás trámites administrativos.

Por eso se considera fundadamente que, cuando en la decisión judicial de fecha 24 de noviembre de 2.009, proferida por la Sala 2º de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual confirma la decisión judicial de fecha 23 de octubre de 2.009, emanada del Juzgado de Control del Municipio Rosario de Perijá, del mismo Circuito Judicial Penal, se declara sin lugar la solicitada declinatoria a la jurisdicción indígena, a pesar de estar dados todos los supuestos contenidos en la norma constitucional (artículo 260), se está cometiendo una ingente injusticia y una evidente segregación racial que no beneficia ni favorece a la población indígena venezolana, pudiendo eventualmente convertirse en un grave precedente para estos grupos sociales que históricamente han sido relegados por la cultura del odio y del prejuicio, y expuestos a un sinnúmero de violaciones sistemáticas de sus derechos humanos, obviándose en las entredichas decisiones con craso desparpajo la solidaridad y protección de los intereses superiores del gentilicio venezolano, que es un deber ineludible de las Autoridades Judiciales, del Poder Público y de la Nación entera.

Como consecuencia de este tipo de decisiones, nuestra cultura y especialmente nuestro Derecho se convierte en un instrumento de hegemonía y represión de la cultura, usos y costumbres indígenas, así como en una herramienta irreverente de sus derechos fundamentales que desequilibra el carácter multiétnico, pluricultural y multilingüe de nuestra Nación, discriminándolos como sujetos de derechos y obligaciones. Así se expresa en la obra “Los Derechos de los Pueblos Indígenas”:

“En el Preámbulo de la Constitución Bolivariana se reconoce el sacrificio de “los antepasados aborígenes” en la construcción de la soberanía de nuestra patria. Por estas razones históricas y sociológicas, el primer elemento que el Poder Constituyente agregó en el Preámbulo del nuevo orden constitucional venezolano fue el establecimiento de un Estado Multiétnico y Pluricultural de la República, el cual no implica que cada pueblo debe desarrollar su propio Estado, sino de lo que se trata es de cambiar la idea de un Estado cultural y socialmente homogéneo por un nuevo modelo político que acepte su realidad social y reconozca la existencia de sus diversas realidades socioculturales. 

Los distintos pueblos indígenas constituyen la diversidad o pluralidad cultural junto con los demás grupos étnicos existentes en Venezuela, pues cada uno de ellos posee una identidad, una lengua, una historia, costumbres y valores propios…

En fin, se trata de buscar en la relación intercultural un equilibrio para que “…ninguna cultura se convierta en instrumento de hegemonía y represión” (Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 2001: p. 68-69).

Nuestro sistema jurídico, y así lo han ratificado los jueces que han conocido del caso en comentario, ha sido esencialmente dominante y ha impuesto un criterio monoétnico de justicia, en franco menosprecio al pluralismo jurídico, aplicando de forma exclusiva y excluyente el derecho de los “watia” (no indígenas) a espaldas de otros sistemas de conocimiento o jurisdicciones especiales, como lo es el derecho indígena, que también posee cualidades suficientes para solucionar conflictos que generen armonía social entre sus cohabitantes.

Una de las conquistas históricas más importantes de los Pueblos Indígenas de Venezuela fue el reconocimiento constitucional de la jurisdicción especial indígena como una manifestación de justicia social y cultural para estos pueblos originarios, y del desbaratamiento de una visión etnocéntrica, absolutista, ideológico integracionista y racista del Estado, en procura de superar la opresión y la segregación a las que han estado sometidos por largo tiempo.

            Algunas Anotaciones sobre el Control Social Punitivo y del Sistema Político ejercido por el Pueblo Yukpa

Siguiendo el trabajo realizado por las Profesoras Zayda Fernández Soto, Asmery González Martínez y Claudia Patricia Cortéz, de la Unidad Académica de Antropología, adscrita al Departamento de Ciencias Humanas de la Facultad Experimental de Ciencias de La Universidad del Zulia, las mismas sostienen que el pueblo Yukpa tiene una organización política sencilla pero bien articulada, que aplica instancias de control social mediante el ejercicio de la autoridad tradicional, y que opera tanto a nivel de cada comunidad como entre varias de ellas, reconociendo además que dichas autoridades legítimas imponen distintas sanciones dependiendo de la gravedad de los hechos:

“Siendo una de las principales actividades del primer jefe la aplicación del derecho consuetudinario Yukpa, es conveniente señalar que esta se basa en el dialogo, el trabajo comunitario, las multas, el exilio y la privación temporal de la libertad a los miembros del grupo que cometen un hecho punible. El tipo de pena depende de la gravedad del hecho.

En el caso de la reclusión esta no es por tiempo prolongado, su objetivo principal es que el individuo reflexione sobre su actitud, busque la paz y el equilibrio emocional, generalmente no existen sitios cerrados como las celdas para aplicar la reclusión; es común que a la persona a quien se le castigue con este tipo de pena se le ubique en un área específica de la comunidad, puede ser en el salón de reuniones o en otro espacio público y se le ordena permanecer allí, sus familiares pueden llevarle agua y alimentos pero no quedarse con él, aun cuando no existen paredes, barrotes u otro elemento material que le impida salirse del área que se le ha asignado, la persona permanece en ese espacio hasta que se le suspende el castigo, lo cual generalmente dura menos de una semana.

En la actualidad en algunas comunidades, sobre todo las más pobladas se ha implementado la creación de una especie de calabozo o cárcel en la cual se encierra a quienes han sido castigados con la reclusión. Sin embargo, la permanencia en estos espacios sigue obedeciendo más a una determinación simbólica, la aceptación del castigo por parte del penalizado, que a una determinación material, pues escapar de este tipo de construcciones, en el caso de que el recluido así lo decidiera, es relativamente fácil.

Según los datos recolectados es posible establecer dos grandes grupos de delitos o hechos punibles

Graves: son aquellos que atentan contra la integridad física de uno o varios miembros de la comunidad, o que impiden y afectan notoriamente la convivencia y el equilibrio emocional de los miembros de esa comunidad. Entre estos delitos el más grave es el asesinato o la agresión física que pueda causar lesiones graves. En este caso la pena es el exilio, pues se requiere no solo que la persona que comete la falta reflexione y recobre el equilibrio emocional, sino que es necesario proteger a los miembros de la comunidad y garantizarle la paz y la armonía. También se encuentran en este grupo las violaciones a niñas antes de la primera menstruación.

Leves: son aquellos delitos que aun cuando alteran la cotidianidad de la familia o la comunidad pueden ser corregidos en los espacios de convivencia habitual. En estos casos existen varios tipos de penas, tales como la multa, la detención por cortos periodos de tiempo y el trabajo comunitario. Entre estos delitos se encuentra: los insultos o peleas entre miembros de la comunidad, las infidelidades tanto de hombres como de mujeres, la huida de parejas que no cumplan con los rituales de matrimonio establecidos por la cultura Yukpa, la violación a mujeres que ya hayan tenido su primer periodo menstrual”.

Tales valoraciones coinciden con los resultados obtenidos en el Primer Seminario sobre Derecho Consuetudinario Indígena organizado por la Sección de Antropología Jurídica del Instituto de Filosofía del Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad del Zulia, los días 27 y 28 de mayo de 2005, dejándose constancia de lo que sigue:

“Inicialmente, el anciano de una familia Yukpa era el que resolvía los problemas. Posteriormente, siendo un pueblo nómada que fue creciendo, se comenzaron a designar a los caciques por comunidad: un Cacique general, el Cacique de los niños y el Cacique de la cultura Yukpa. Hoy en día, por la influencia organizativa occidental, existen dentro de la comunidad un coordinador de salud, educación, deporte, y otros.

Hace algún tiempo, la elección del Cacique no se hacía por asamblea, sino por una serie de actividades o competencias: arco y flecha, lanzamiento de balas… En la actualidad, por el proceso intercultural, se exigen ciertas cualidades del Cacique, incluso las mujeres pueden ser elegidas como tales.

Cuando un Cacique comete un error, el pueblo lo castiga y le impone una sanción. También se prevé el castigo con prisión al yukpa que quita la mujer ajena, y pagará una multa de acuerdo a los hijos que tenga.

Los ancianos, los abuelos, les dan consejos a los niños, quienes también son protegidos por sus padres. A diferencia de otras culturas, el hombre y la mujer yukpa pueden contraer matrimonio a partir de los 12 años.

Dentro del pueblo Yukpa existen dos tipos de conflictos:

1)  Los conflictos graves, llamados atüpa, los cuales resuelve el consejo de ancianos. Así tenemos: el homicidio, el robo, los conflictos de tierras, el rapto de mujeres y hombres, la agresión verbal y física, las amenazas, la violación a menores de edad, el abandono de la comunidad temporalmente sin la consulta al yuwatpü (Cacique), arreglo de matrimonio, faltas a las ceremonias tradicionales, la no participación en las actividades comunitarias, la tala de grandes extensiones de árboles con fines comerciales.

Tales conflictos pueden resolverse de la siguiente manera:

a) En asambleas comunitarias, mediante el diálogo, aportando propuestas para la resolución del problema;

b) Mediante el diálogo entre los Caciques de las comunidades en conflicto;

c) Mediante la presencia de los familiares o comunidades en conflicto, y la presencia de ambos yuwatpüto, con la consulta y conocimientos de ambas familias o, en su defecto, un tercero conocedor del territorio.

Generalmente se soluciona el conflicto mediante el diálogo de ambas familias, con la presencia del Cacique, en su condición de máxima autoridad. El padre, los hermanos de ambas familias y el Cacique, utilizan como signo de paz la reparación del daño ocasionado, ya sea con el pago de bienes, tierras, cultivos o la entrega de algunos animales.

La mujer yukpa no participa en la resolución de los conflictos graves. Sin embargo, en la actualidad se les da la participación en las asambleas”.

Es muy importante el efecto del incumplimiento a la palabra de las autoridades (yuwatpüto) y el rechazo a las normas establecidas por la comunidad.

Entre los castigos que se pueden imponer están los siguientes:

a)   Permanencia en un lugar determinado por el tiempo que disponga el Cacique, el cual dependerá de la gravedad del hecho cometido. Por ejemplo, permanecer debajo de un árbol, engrillado con dos palos (kaya).

b)   Introducir al indígena trasgresor dentro de una fosa de cuatro metros de profundidad (jamayamja), por un periodo de 30 días.

c)   Realizar un determinado trabajo para el Cacique o para la comunidad, como por ejemplo, cultivar”.

De tal manera que se puede hablar con propiedad de la existencia de un derecho consuetudinario consolidado en el Pueblo Yukpa, procedimientos y sanciones especiales capaces de resolver conflictos de toda índole, incluso graves como la muerte de una persona.

En este orden de ideas, el Informe sobre el Seminario de Expertos sobre Pueblos Indígenas y la Administración de Justicia, que se celebró en Madrid del 12 al 14 de noviembre de 2003, se debatió, por un lado, la discriminación de los pueblos indígenas en los sistemas de justicia, mientras que por otro lado se analizaron los sistemas legales de los pueblos indígenas y su relación con los sistemas nacionales de justicia. Entre las conclusiones a las cuales arribó este seminario están las siguientes:

“…f) La debilitación o destrucción de los sistemas jurídicos indígenas debido a procesos de aculturación, desplazamiento, migración forzada, urbanización, violencia política y asesinato de autoridades indígenas;

g) Criminalización de prácticas culturales y jurídicas indígenas, así como persecución de autoridades indígenas que administran justicia, por parte del Estado;

h) Falta de reconocimiento oficial del derecho y la jurisdicción indígena, incluyendo el derecho consuetudinario indígena;

i) Subordinación del derecho y la jurisdicción indígena a la jurisdicción nacional o federal, así comolimitación de la autoridad indígena a conocer de casos menores;

j) Falta de puesta en práctica de mecanismos y procedimientos adecuados mediante los cuales los sistemas jurídicos indígenas sean reconocidos y complementen a los sistemas nacionales de justicia;

k) No reconocimiento de las decisiones tomadas por las autoridades indígenas, por parte de los órganos del Estado;

l) Falta de reconocimiento de las leyes indígenas así como de la cultura y las tradiciones jurídicas indígenas, por parte de jueces y otros operadores judiciales…”

Destacan además las siguientes recomendaciones:

“…58. Que se reconozcan los sistemas de justicia propios de los pueblos indígenas y se desarrollen mecanismos que permitan a estos sistemas de funcionar efectivamente en cooperación con los sistemas nacionales oficiales. Tales mecanismos deben ser desarrollados teniendo como base acuerdos constructivos con los pueblos afectados.

59. Tanto los Estados como los pueblos indígenas deben incorporar los derechos humanos e indígenas internacionalmente reconocidos dentro de sus sistemas de justicia.

60. Que se tomen en cuenta los mecanismos de los pueblos indígenas para la resolución de conflictos, su capacidad normativa y jurídica y su autoridad para desarrollar sus propios procesos, sin interferencias externas.

61. Que los sistemas legales nacionales incorporen el uso de las costumbres indígenas relevantes, tradiciones, símbolos y derecho consuetudinario en aquellos casos en los que estén involucrados pueblos o individuos indígenas. Esto puede ser conseguido a través de procedimientos especiales en los que estén involucrados autoridades indígenas y métodos de resolución de conflictos…” (Consejo Económico y Social de Naciones Unidas.

Como un hecho positivo del resguardo de las garantías judiciales especiales hacia los indígenas sometidos a un proceso criminal, lo constituye el Informe Socio Antropológico solicitado por el tribunal de primera instancia penal a la Unidad Académica de Antropología del Departamento de Ciencias Humanas de la Facultad Experimental de Ciencias de la Universidad del Zulia, a tenor de lo establecido en el artículo 140 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, el cual fue consignado en el despacho judicial en fecha 13 de enero de 2.010, y que en el desarrollo del punto relativo al Sistema Político del pueblo Yukpa, los expertos explanan los parámetros culturales sobre el “Ejercicio de la autoridad tradicional”, en los siguientes términos:

“En el pueblo Yukpa para el ejercicio de la autoridad tradicional es posible identificar dos niveles, el primero referido a cada comunidad y el segundo al grupo de comunidades que se ubican en una misma cuenca y/o que se desarrollan en función de un centro piloto.

En relación con el nivel comunitario, estas conservan ciertos niveles de independencia, en cuyo caso las autoridades son:  un jefe principal y un segundo jefe, aunque es frecuente dentro de las comunidades la existencia de un jefe de los niños, una jefa de las mujeres y un jefe de los ancianos.

Las funciones del primer jefe o cacique, presenta dos instancias de acción, a lo interno de la comunidad, en cuyo caso se encarga de mantener el orden y garantizar la convivencia, es el responsable de aplicar las sanciones a quienes cometan infracciones o delitos contemplados en las leyes tradicionales, consultando previamente con los ancianos. Así mismo, es el encargado de distribuir las responsabilidades entre los miembros de la comunidad cuando se preparan para efectuar alguna festividad o recibir visitantes.

La segunda instancia de acción, se encuentra fuera de las comunidades, aun cuando sus actividades deben estar en función de beneficiar a la comunidad, es el responsable de atender las necesidades de la misma, visitando las instituciones gubernamentales para hacer solicitudes y para darles seguimiento, representa a su comunidad en eventos o actividades relacionadas con la problemática yukpa.

Al segundo jefe corresponde sustituir al primero, en cualquiera de las acciones antes descritas, si este se encuentra ocupado en otras actividades concernientes a su cargo o si por motivos de salud no las puede cumplir. Generalmente cuando el primer jefe sale de la comunidad el segundo se queda o viceversa.

La jefa de las mujeres, es responsable de organizar la participación de las mujeres en las actividades comunitarias, generalmente las festividades; también asume un papel relevante para dirigir actividades de formación o proyectos de producción que correspondan con su género, así mismo, atiende los problemas o conflictos que se presenten entre mujeres.

El jefe de los ancianos, asume el papel de organizador de la participación de los más adulto en las festividades, coordinan encuentros con los niños y actividades especiales en las escuelas, básicamente su función se centra en generar espacios para discutir y difundir lo referente a las expresiones de la cultura propia.

El jefe de los niños generalmente es uno de los hombres más ancianos de la comunidad, en este caso cumple funciones similares a las del jefe de los ancianos, pues con frecuencia debe asistir a la escuela para conversar con los niños y niñas sobre los mitos, el territorio y la producción de objetos materiales de la cultura yukpa que ya no se produzcan o que tengan poco uso. También atiende aquellos casos en los cuales un niño o niña asuma con frecuencia conductas no deseadas, en estas situaciones además visita a la familia del involucrado para sostener conversaciones sobre las actitudes del niño o niña y para aconsejar a los padres sobre las medidas a tomar.

Son el primer y segundo jefe las figuras de poder que siempre están presentes en las comunidades, su servicio es cotidiano y permanente, situación que los diferencia de las otras autoridades, quienes son nombrados y se les reconoce como tales pero sus funciones dependen de la existencia de actividades específicas, es decir, pueden pasar días, semana y hasta meses en los cuales no requieran ocupar su tiempo en el desempeño de alguna actividad concerniente a su rol, de hecho pueden ausentarse por periodos relativamente prolongados de la comunidad, sin que su asignación sufra algún peligro, mientras que al primer y segundo jefe se les exige permanencia, sus salidas de la comunidad deben ser justificadas ante los miembros de la misma, de lo contrario se inicia un proceso de cuestionamiento que puede desembocar en la sustitución.

En la actualidad la elección de los representantes comunitarios se efectúa por elección en asamblea comunitaria, en el caso de la elección del primer y segundo jefe, generalmente se busca la capacidad para negociar con los representantes de la sociedad nacional mayoritaria, que disponga de los conocimientos y recursos para movilizarse en función de lograr beneficios para la comunidad.

En el segundo nivel del ejercicio de la autoridad tradicional representado por la distribución de las comunidades en cuencas, que generalmente responden a los subgrupos de la etnia, existe una especie de consejo de jefes (o caciques como ellos mismos se denominan) que se reúnen con frecuencia para decidir sobre situaciones que afecten al colectivo, tales como la construcción de vías de penetración, ambulatorios, escuelas o financiamiento para proyectos productivos que incluyen más de una comunidad del sector.

En definitiva ser jefe o Cacique de una comunidad Yukpa implica muchas responsabilidades y abundantes riesgos, sobre todo para aquellos que se encuentran al centro de su cultura, pues las pautas culturales señalan que es el jefe quien debe garantizar el bienestar del grupo que esta (sic) bajo su responsabilidad”.

“En este sentido, el ejercicio de la autoridad tradicional ha sufrido cambios como resultado de las relaciones interétnicas en condiciones de asimetría que vive el pueblo yukpa, en tanto es frecuente que un cacique sea destituido por no lograr la dotación de servicios públicos o la inclusión de su comunidad en proyectos sociales, lo cual generalmente no es consecuencia de la incapacidad del jefe para negociar o gestionar dichos proyecto, sino resultado de los criterios o requisitos establecidos por los entes gubernamentales, que referidos generalmente a las posibilidades de accesibilidad o densidad poblacional no están presentes en dichas las comunidades”.

 Derecho consuetudinario.

Para abordar el sistema de resolución de conflictos y/o derecho consuetudinario en los yukpa, es necesario señalar que este pueblo constituye una sociedad segmentaria, en las cuales la organización social se caracteriza por ser descentralizada, es decir, que las decisiones son en gran parte tomadas localmente y no por alguien que está arriba de las comunidades. Existe mayor nivel de autonomía en las funciones y servicios que se requieren para la vida cotidiana, de allí que su estructura tienda a ser horizontal, lo cual significa que el tipo de control social está en gran parte implícito en la red de relaciones sociales, sustentado en un sistema de reciprocidad (Amodio, 1988: 54-55); a diferencia de las sociedades estratificadas (como es el caso de la sociedad mayoritaria venezolana) que se caracterizan por un control social explicito necesario en una organización social más centralizada con una estructura vertical.

Partiendo de esta caracterización conceptual, y recalcando que la misma implica un acentuado entramado de relaciones entre los diferentes ámbitos de la cultura, se esbozan algunos de los elementos relacionados con los procedimientos, la tipificación de los delitos y aplicación de las sanciones según el derecho consuetudinario yukpa.

Sobre los procedimientos:

El procedimiento común ante la presencia de un hecho que altera la armonía de la comunidad es el establecimiento de espacios para EL DIALOGO, dependiendo de las características del hecho y del número de personas involucradas, se establecen las pautas para determinar los responsables y el grado de responsabilidad. En estas negociaciones participan los miembros de las familias involucradas, con la intervención del cacique y de algunos ancianos reconocidos dentro de la comunidad.

En este sentido, la aplicación del derecho consuetudinario Yukpa, constituye una de las principales actividades del primer jefe o cacique, quien es el encargado de dirigir los procesos de dialogo entre los miembros de la comunidad y especialmente entre los miembros de las familias involucradas en el hecho punible.

Sobre los Tipos de Delito

Según los datos recolectados es posible establecer dos grandes grupos de delitos o hechos punibles:

Graves: son aquellos que atentan contra la integridad física de uno o varios miembros de la comunidad, o que impiden y afectan notoriamente la convivencia y el equilibrio emocional de los miembros de esa comunidad. Entre estos delitos se encuentra el asesinato o la agresión física que pueda causar lesiones graves, y las violaciones a niñas antes de la primera menstruación.

Leves: son aquellos delitos que aun cuando alteran la cotidianidad de la familia o la comunidad pueden ser corregidos en los espacios de convivencia habitual. Entre estos delitos se encuentra: los insultos o peleas entre miembros de la comunidad, las infidelidades tanto de hombres como de mujeres, la huida de parejas que no cumplan con los rituales de matrimonio establecidos por la cultura Yukpa, la violación a mujeres que ya hayan tenido su primer periodo menstrual.

Sobre las sanciones:

La imposición de una sanción, evidentemente, está relacionada con el tipo de delito o infracción que se haya cometido, pero sobre todo está determinada por las condiciones específicas de cada hecho:

a)El exilio: se solicita al penalizado que abandone la comunidad y se construya una vivienda en un espacio retirado de la misma, en esta situaciones es acompañado por los miembros de su familia nuclear, pues se requiere no solo que la persona que comete la falta reflexione y recobre el equilibrio emocional, sino que es necesario proteger a los miembros de la comunidad y garantizarle la paz y la armonía. Luego de un periodo en el cual la persona sancionada y los miembros de la comunidad consideran que ha sido superado el desequilibrio se le permite reincorporarse a la vida cotidiana del grupo.

b)El trabajo Comunitario:el cual consiste en asignarles actividades especificas que vayan en beneficio de una o varias comunidades, lo cual constituye una forma de resarcir las alteraciones o daños causados y un símbolo de disposición por el bien estar del grupo.

c) La privación temporal de la libertad:esta no es por tiempo prolongado, su objetivo principal es que el individuo reflexione sobre su actitud, busque la paz y el equilibrio emocional, generalmente no existen sitios cerrados como las celdas para aplicar la reclusión; es común que a la persona a quien se le castigue con este tipo de pena se le ubique en un área específica de la comunidad, puede ser en el salón de reuniones o en otro espacio público y se le ordena permanecer allí, sus familiares pueden llevarle agua y alimentos pero no quedarse con él, aun cuando no existen paredes, barrotes u otro elemento material que le impida salirse del área que se le ha asignado, la persona permanece en ese espacio hasta que se le suspende el castigo, lo cual generalmente dura menos de una semana.

En la actualidad en algunas comunidades, sobre todo las más pobladas se ha implementado la creación de una especie de calabozo o cárcel en la cual se encierra a quienes han sido castigados con la reclusión. Sin embargo, la permanencia en estos espacios sigue obedeciendo más a una determinación simbólica, la aceptación del castigo por parte del penalizado, que a una determinación material, pues escapar de este tipo de construcciones, en el caso de que el recluido así lo decidiera, es relativamente fácil.

d) La multa: está relacionada con una indemnización que el agresor, muchas veces con la colaboración de su familia nuclear, debe otorgar al agredido…”

“En este marco legal, la consideración del derecho consuetudinario indígena y por ende la participación de las autoridades tradicionales yukpa durante el proceso constituye un requerimiento legal que además garantiza el cumplimiento de los derechos humanos y las posibilidades de continuidad en la vida social del grupo a las personas imputadas, pues es necesario señalar que existen registros de por lo menos dos casos anteriores en los cuales los miembros del pueblo yukpa fueron juzgados y sancionados solamente considerando la legislación nacional y luego de cumplir su pena (encarcelamiento) les fue imposible retornar al equilibrio emocional que les garantizara una convivencia armónica con la comunidad.

Dichos casos deben servir de referencia y de reflexión en la aplicación de justicia para casos posteriores en los cuales estén involucrados indígenas, en tanto la intención de sancionar a un ciudadano que ha quebrantado la ley debe contemplar siempre la posibilidad de que este tenga las posibilidades de incorporarse a la vida social en armonía, para beneficio de si mismo, de su familia y de la nación”. (Folios 14 al 21 del informe)

De todas las transcripciones supra detalladas, se evidencia que el pueblo Yukpa goza de todo un elaborado sistema para el control social punitivo de sus integrantes, basado en la aplicación del derecho consuetudinario indígena, cuya vía es esencialmente conciliadora y marcada por el diálogo, la mediación, la comprensión y la reparación rápida del daño, que restaura de manera efectiva el equilibrio social quebrantado por el hecho punible sin mayores consecuencias.

            Razones Jurídicas contenidas en la decisión impugnada para negar la declinatoria de competencia a la Jurisdicción Indígena

Tejido al hilo de las consideraciones expuestas, llama la atención para quien aquí recurre los argumentos contenidos en la decisión de fecha 24 de noviembre de 2.009 signada con el Nº  436-09, impugnada por medio del presente Recurso de Amparo contra Decisión Judicial, producida por la Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Zulia, la cual confirma la decisión judicial Nº 1006-09 de fecha 23 de octubre de 2.009, emanada del Juzgado de Primera Instancia de Control del Municipio Rosario de Perijá del mismo Circuito Judicial Penal, cuando resuelve que:

“…tratándose el caso de autos de la investigación penal de delitos entre los cuales el de mayor entidad y relevancia se trata de Homicidio calificado en riña y con complicidad correspectiva, y siendo la vida el derecho mas importante a ser garantizado, protegido y castigada su violación o menoscabo, entre los denominados derechos fundamentales del hombre, resulta improcedente la declinatoria pretendida por los representantes de la defensa, y que acertadamente fue negada por el Juzgado A quo, ello, aunado a que supuestamente el lugar del suceso no está perfecta y legalmente determinado o delimitado como un hábitat o territorio indígena de conformidad con lo dispuesto en el artículo 47 pues se trata de tierras en litigio entre particulares que no pertenecen a la etnia Yukpa, y el Estado a través de sus órganos competentes, no había para la fecha de los hechos, determinado esas tierras como tierras ancestrales que conforman un hábitat indígena, según lo afirma la representación fiscal en sus escritos de apelación y de contestación, ello hace concluir a esta Alzada, que no asiste la razón a los defensores recurrentes, en cuanto a este particular y por tanto debe ser declarado Sin Lugar los recursos de apelación respecto de ese motivo, y se debe confirmar la decisión respecto de mantener el conocimiento de la causa en la jurisdicción penal ordinaria, pues lo contrario se podría interpretar como impunidad ante el colectivo general, y podría crear precedentes inidóneos sobre las posibles sanciones a aplicar ante hechos de la magnitud del Homicidio. Así se decide.”

Para una mejor comprensión y estudio de las argumentaciones antes transcritas, procedemos a discriminarlas en cinco numerales, a saber:

1. La magnitud o entidad del delito cometido. Argumento compartido por los dos tribunales que tuvieron conocimiento de la solicitud de declinatoria a la Jurisdicción Especial Indígena.
2. La inexistencia de un Tribunal Especial Indígena en el que puedan ventilarse estos tipos de delitos entre sus integrantes. Argumento esbozado por el Tribunal de control y confirmado por la alzada.
3. La inexistencia de normas y procedimientos especiales que regulen sobre la base o fundamentos de estos tipos de delitos y que puedan surtir efectos no solo entre los indígenas sino también frente al conglomerado Nacional. Argumentación expuesta por el Tribunal de control y confirmada por la alzada.
4. La incompatibilidad de la Jurisdicción Especial Indígena con la Jurisdicción Ordinaria, sin embargo, acotó el Tribunal de control que “…en los casos de Conflictos Internos de menor gravedad que produzcan un daño social leve, ocurrido en un hábitat determinado y donde intervengan miembros de un mismo grupo étnico, no existiría ninguna dificultad en cuanto a la aplicación del derecho indígena…”.Argumentación expuesta por la primera instancia y confirmado por la alzada; y finalmente
5. El lugar del suceso no está “perfecta y legalmente determinado o delimitado como un hábitat o territorio indígena”, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 47 Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, “pues se trata de tierras en litigio entre particulares que no pertenecen a la etnia Yukpa, y el Estado a través de sus órganos competentes, no había para la fecha de los hechos, determinado esas tierras como tierras ancestrales que conforman un hábitat indígena…”. Argumento agregado por el Tribunal superior una vez confirmadas las motivaciones del Tribunal de control para negar la declinatoria a la Jurisdicción Especial Indígena.

A continuación analizaremos detalladamente cada uno de los motivos antes discriminados; sin embargo, los motivos 2, 3 y 4 se analizarán de manera conjunta por cuanto encajan en los mismos considerandos para adversarlos.

            La magnitud o entidad del delito cometido.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 260, es clara al consagrar lo siguiente: “Las autoridades legítimas de los pueblos indígenas podrán aplicar en su hábitat instancias de justicia con base en sus tradiciones ancestrales y que sólo afecten a sus integrantes, según sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a esta Constitución, a la ley y al orden público. La ley determinará la forma de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.”

La citada norma constitucional establece cuáles son los elementos que han de considerarse para que las autoridades indígenas puedan aplicar sus instancias de justicia con base en sus tradiciones ancestrales, de la manera que sigue: que las partes involucradas sean indígenas; que el lugar donde ocurran los hechos esté ubicado dentro de las coordenadas y delimitaciones de un hábitat indígena, y que existan autoridades legítimas en las comunidades que según sus costumbres, tengan establecidos los procedimientos propios para resolver sus conflictos y aplicar las sanciones.

 Esto quiere decir, que para que las autoridades indígenas puedan “conocer, investigar, decidir y ejecutar sus decisiones, en los asuntos sometidos a su competencia y la potestad de avalar acuerdos reparatorios como medida de solución de conflictos”, resolviendo “sobre la base de la vía conciliatoria, el diálogo, la mediación, la comprensión y la reparación del daño, con la finalidad restablecer la armonía y la paz social” (ex artículo 132 Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas), deben darse concurrentemente las señalados condiciones recogidas en la surpra transcrita norma constitucional.

Ahora bien, traspolando los anteriores supuestos al caso que nos atañe, podemos concluir sin lugar a dudas: i) Que las partes involucradas ciudadanos, indígenas SABINO ROMERO IZARRA, Cacique de la Comunidad de Chaktapa de la Sierra de Perijá; ALEXANDER FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, así como el otro acusado OLEGARIO ROMERO, también Cacique de la Comunidad Guamo Pamocha, son miembros e integrantes del pueblo Yukpa, de filiación lingüística Caribe, con un fenotipo característico, quienes poseen un idioma y valores culturales propios. Que el lugar donde ocurrieron los hechos, comunidad de Guamo Pamocha, está ubicado dentro de las coordenadas y delimitaciones de un hábitat indígena. Que existen autoridades legítimas en las comunidades ubicadas en esa localidad, la “Oshipa” o Consejo General de Ancianos, que según sus costumbres, son los que tienen establecidos los procedimientos propios para resolver sus conflictos y aplicar las sanciones.

            La discusión de la competencia material se plantea sobre la base de saber, en cuáles hechos o en qué materias puede la jurisdicción especial indígena asumir plena competencia; “al universo de los órganos públicos, así como a los entes privados y personas naturales, les toca, por su parte, interpretar el ordenamiento jurídico desde la Constitución, así como desplegar sus múltiples actividades hacia la Constitución.”  (Sent. SC. Nº 457/01, caso: Francisco Encinas Verde y otro).

En este sentido, el numeral 3º del artículo 133 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, determina de manera bien distinguible la competencia material de esta especial jurisdicción, así:

“3. Competencia Material: Las autoridades legítimas tendrán competencia para conocer y decidir sobre cualquier conflicto o solicitud, independientemente de la materia de que se trate. Se exceptúan de esta competencia material, los delitos contra la seguridad e integridad de la Nación, delitos de corrupción o contra el patrimonio público, ilícitos aduaneros, tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas y estupefacientes y tráfico ilícito de armas de fuego, delitos cometidos con el concierto o concurrencia de manera organizada de varias personas y los crímenes internacionales: el genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra y crímenes de agresión.”

Las normas de la referida ley son diáfanas y con un sentido claro en cuanto a las facultades allí establecidas; muestran su propia transparencia y reflejan la imagen de su contenido de una manera sencilla y natural, sin un gran trabajo de la mente, sin mayor esfuerzo de raciocinio, por lo cual debemos aplicarlas sin propiamente interpretarlas según las reglas clásicas de interpretación.

El reseñado artículo posee una meridiana claridad que no amerita interpretación alguna, tal y como lo recoge el contenido y alcance programático del artículo 4º del Código Civil, que dice: “A la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador.”  

Así, “…Cuando la Ley es diáfana muestra su propia transparencia, cuando la ley es clara, ella misma refleja la imagen de su contenido de una manera sencilla y natural; sin un gran trabajo de la mente, sin mayor esfuerzo de raciocinio, por lo cual el juez la aplica sin propiamente interpretarla según las reglas clásicas de interpretación, pues en este caso es cuando se entiende el adagio que dice que cuando la Ley es clara no necesita interpretación.” (Doctrina del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa de fecha 7 de marzo de 1.951, Sala de Casación Civil, Sent. Nº 202/00, caso:Yajaira López contra Carlos Alberto López Méndez y Otras).

El carácter científico del Derecho, para la interpretación de las normas, se determina en la propia ley, es decir, que debe ceñirse el intérprete a la voluntad de quien la formuló, aplicándose las reglas de la hermenéutica jurídica; y las palabras, según expresa el profesor Alberto Arteaga Sánchez, “…no deben considerarse aisladamente sino dentro del contexto en que se encuentran enmarcadas” (Curso de Derecho Penal Venezolano. Editorial Paredes. Caracas 1995: p. 48).

Significa esto que según la ley orgánica que rige la materia, la Jurisdicción Especial Indígena, fuera de los delitos contra la seguridad e integridad de la Nación, los delitos de corrupción o contra el patrimonio público, los ilícitos aduaneros, el tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas y estupefacientes y el tráfico ilícito de armas de fuego, los delitos cometidos con el concierto o concurrencia de manera organizada de varias personas y los crímenes internacionales, tales como, el genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra y crímenes de agresión, puede perfectamente conocer, investigar, decidir y ejecutar sus decisiones, avalar acuerdos reparatorios como medida de solución de conflictos, y resolver “sobre cualquier conflicto o solicitud, independientemente de la materia de que se trate”, como en el presente caso, apoyándose en la vía conciliatoria, el diálogo, la mediación, la comprensión y la reparación del daño, con la finalidad de restablecer la armonía y la paz social. Tal como sostiene V. Cabedo Mallol: “En estas sociedades el individuo solo cobra sentido en cuanto miembro integrante de su comunidad y, por ello, se comprende que un conflicto no se presente como asunto entre dos individuos, sino que atañe a toda la comunidad en cuanto se ha visto afectada su armonía, se ha roto el equilibrio material y espiritual. El restablecer este equilibrio y, con ello, devolver la armonía es un asunto de todo el pueblo.”  (Vicente José Cabedo Mallol. “La Jurisdicción Especial Indígena de Colombia y los Derechos Humanos”, Revista Iberoamericana de Autogestión y Acción Comunal, Nº 35, 36 y 37, Instituto Intercultural para la Autogestión y la Acción Comunal (INAUCO), Valencia, 2000).

El cuanto al numeral 1º del artículo 141 de la LOPCI, el cual fue invocado en la impugnada decisión para negar la declinatoria a la Jurisdicción Especial Indígena, que refiere a que “En los procesos penales que involucren indígenas se respetarán las siguientes reglas: 1. No se perseguirán penalmente a indígenas por hechos tipificados como delitos, cuando en su cultura y derechos estos actos sean permitidos, siempre que no sean incompatibles con los derechos fundamentales establecidos en la Constitución de la República Bolivariana Venezuela, los tratados, pactos y convenciones internacionales suscritos y ratificados por la República”; entiende quien aquí representa, que la ratio de la norma es concreta y no deja lugar a interpretaciones distintas, por cuanto lo que busca es el respeto y la descriminalización de su cultura y derechos, cuando los hechos suscitados, que en nuestro ordenamiento penal sean calificados como delitos, no sean considerados como tales por ellos.

Y dado “que el Código Orgánico Procesal Penal señala que el proceso penal comienza en la fase investigativa” (Sent. SC. 1118/01, caso: Rafael Alcántara Van Nathan), todo funcionario o funcionaria del sistema penal venezolano debe abstenerse de perseguir a un indígena que se encuentra involucrado en hechos permitidos en su cultura y derecho; claro está, siempre que no sean incompatibles con los derechos fundamentales previstos en la Carta Fundamental y convenciones internacionales debidamente suscritos y ratificados por la República.

Ejemplo de ello, es el consumo de sustancias alucinógenas con fines rituales o medicinales, que en nuestro ordenamiento jurídico acarrearía alguna medida o sanción de conformidad con la ley que rige la materia; o también, el cultivo en su territorio de las plantas de donde se extraen dichas sustancias; las sanción de fuete, la cual no puede considerarse tortura de acuerdo a la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes; el destierro de su comunidad, que no implica violación del Pacto Internacional, de Derechos Políticos y Civiles (artículo 12) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 5), por cuanto, el destierro se refiere a la expulsión del territorio del Estado del cual se es nacional y no de su comunidad, entre otros.

La condición indispensable es que estos hechos tipificados como “delitos”, pero que en su comunidad sean permitidos, no violen el núcleo duro de lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes más preciados del hombre, el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud y la prohibición de la tortura, es decir, que no sean incompatibles con los derechos fundamentales establecidos en la Constitución de la República Bolivariana Venezuela, los tratados, pactos y convenciones internacionales suscritos y ratificados por la República.

El numeral 1º del artículo 141 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas se encuentra deslindado y perfectamente diferenciado del numeral 3º del artículo 133 eiusdemrelativo a la competencia de las autoridades indígenas para conocer y juzgar cualquier conflicto o solicitud, independientemente de la materia de que se trate, cuando el hecho ocurra en su hábitat y entre sus integrantes.

Consideramos con el debido respeto, que mal ha podido la Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, declarar sin lugar la declinatoria de competencia solicitada, sustentándose en el señalado artículo de la LOPCI, cuando el supuesto contemplado en el mismo no se relaciona bajo ninguna interpretación posible con la competencia material de la nombrada jurisdicción especial, con lo cual incurrieron en una evidente mala praxis judicial.

Lo jurídicamente correcto era que, existiendo una norma que expresamente regula la competencia material de la citada jurisdicción, ha debido recurrirse a ella y ceñirse a la voluntad manifiesta del legislador en la misma para resolver el conflicto planteado, sin un gran trabajo de la mente, sin mayor esfuerzo de raciocinio, y aplicarla, puesto que cuando la ley es clara no necesita interpretación.

Si se permite que el criterio recogido en la impugnada decisión quede incólume, sería tanto como permitir que la norma contenida en el numeral 3º del artículo 133 de la LOPCI, que determina la competencia material de esta especial jurisdicción, quede vacía de contenido y, por ende, en un mero postulado ornamental.

 Lo acontecido día 13 de octubre de 2009, siendo aproximadamente las 6:30 de la tarde, en el sector del Río Yaza de la comunidad Guamo Pamocha ubicada en la Sierra de Perijá, derivado de un enfrentamiento, sin concierto o acuerdo previo, entre un grupo de indígenas de la comunidad Chaktapa, asentado en la antigua hacienda Tizina, y un grupo de indígenas de la comunidad Guamo Pamocha, ubicadas ambas en la Sierra de Perijá del Estado Zulia, y en donde fallecieran la adolescente MIREÑA ROMERO y el ciudadano JUAN DE DIOS CASTRO, y resultaran heridos el adolescente MANUEL SEGUNDO FERNÁNDEZ, el ciudadano SABINO ROMERO IZARRA, EDDY ROMERO y los niños EDIXON ROMERO y MARILYN ROMERO, jamás podrá considerarse como un hecho tipificado como delito, y que en la cultura y derechos de las referidas comunidades sean permitidos, para justificar la aplicación al caso de la norma del numeral 1º del artículo 141 de la LOPCI.

Todo lo contrario, es un presunto hecho común grave, de lo que manifiestamente están conscientes las comunidades indígenas involucradas y las cuales solicitan encarecidamente se respete su jurisdicción para el pronto alcance de una solución negociada del asunto, con la finalidad restablecer la armonía y la paz social de la comunidad indígena de la zona; la cual, no se ha restablecido, por la visión jurídicamente monista y de soberbia judicial de los tribunales de la jurisdicción ordinaria en reconocer esa jurisdicción especial. Así lo ha sostenido la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República: “La sociedad y el estado tienen interés en que no haya litigios ni juicios, porque estos son estados patológicos del organismo jurídico, perturbaciones más o menos graves de la normalidad tanto social como legal. Sería de desearse que no los hubiese nunca; pero en la imposibilidad de que tal ideal se alcance, cuando es posible poner fin a un juicio, hay que aprovechar la ocasión…” (Sent. SC. 1370/00; caso: Henrique Schiavone Cirottola)

Constituye un acontecimiento sumamente relevante y aleccionador la actitud asumida por los familiares y víctimas directas de los fallecidos en los hechos que se suscitaron el día 13 de octubre de 2009 en la comunidad Guamo Pamocha de la Sierra de Perijá, cuando estando presentes en la audiencia preliminar celebrada en fecha cinco (05) de febrero de 2.010 en la sede del Juzgado de Primera Instancia de Control de la Villa del Rosario del Circuito Judicial del Estado Zulia, manifestaron su deseo de resolver el conflicto de acuerdo a sus autoridades y costumbres jurídicas.

Así tenemos que la ciudadana GLORIA ROMERO, madre de la fallecida adolescente MIREÑA ROMERO, expuso lo siguiente:

“Los que estamos buscando, nosotros, estamos buscando, vamos a solucionar estos problemas nosotros mismos, los yupas, queremos arreglarnos entres (sic) nosotros mismos, el que quiere aceptar nosotros reunir, eso estamos buscando, vamos a arreglar eso entre nosotros mismos, es todo” (Folio 381, Causa Principal). 

De igual modo, el ciudadano ANTONIO ROMERO, padre del occiso EVER ROMERO, declaró ante el tribunal, entre otras cosas, lo siguiente:

“…Dra. Nosotros en verdad sentimos que esta gente tiene que haber la Ley indígena pero que se castigue, para que no suceda eso buscaremos a los caciques para hacer Ley, eso lo que nosotros queremos, no tenemos tanto reales, y por eso digo nosotros vamos a reunir y luego traer la propuesta de todos los caciques, es todo”  (Folio 383, Causa Principal).

A nuestro entender, resultaría irrespetuoso a sus prácticas jurídicas ancestrales y un sin sentido buscar otra opción o alternativa de justicia, cuando las partes involucradas (víctimas y victimarios), pueden resolver de manera adecuada, racional y efectivamente el grave conflicto suscitado, por cuanto poseen unas autoridades legitimadas para aplicar sanciones a los transgresores basados en principios de equidad.

La tendencia mayoritaria de los autores es la de reconocer la competencia material amplia e irrestricta del sistema jurídico indígena, por cuanto ni la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (2.007) ni el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), limitan la competencia material de la citada jurisdicción. Además, la restricción de la competencia material de la jurisdicción indígena vulneraría los derechos a la libre determinación y autonomía de los pueblos indígenas, reconocidos por la referida Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, el Convenio 169 de la OIT y en la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En este orden de ideas R. Yrigoyen Fajardo sostiene que:

“Jurídicamente, pueden regular y conocer todas las materias, sin límite alguno de cuantía o gravedad. Es más, el Convenio 169 de la OIT especifica que se respetarán los métodos de control penal de los pueblos indígenas, por lo cual inclusive es claro que la materia penal es de conocimiento del DI. A diferencia del sistema colonial y del modelo republicano integracionista, no se limita las materias que pueda conocer el DI a casos de menor gravedad o de mínima cuantía. En síntesis, el derecho y la justicia indígenas están facultados para regular y resolver situaciones y conflictos en todo tipo de materias, sin importar la gravedad o cuantía de las mismas.” (Raquel Yrigoyen Fajardo. “Pautas de Coordinación entre el Derecho Indígena y el Derecho Estatal”. Guatemala: Fundación Myrna Mack, 1999).

            El Convenio 169 de la OIT, el cual fue aprobado por la Asamblea Nacional mediante Ley Aprobatoria publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 37.307, de fecha 17/10/2001, al ser incorporado al ordenamiento legislativo nacional, se convierte en un instrumento legal de rango constitucional, operativo y de obligatorio cumplimiento que prevalece sobre las normas internas, conforme lo ordena el artículo 23 de la Constitución Política: “Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional, y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas en esta Constitución y en las leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público”.

            Así expresamente lo reconoció la Sala Constitucional en sentencia 1154/2000 caso: Julián Isaías Rodríguez Díaz, de la forma que se transcribe a continuación:

“De tal modo, que es el reconocimiento de los mencionados derechos como inherentes a la persona humana, lo que los ubica en el orden jurídico interno, como derechos de rango constitucional, los cuales“prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables” a las establecidas en el Texto Fundamental “y en las leyes de la República” (artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

De igual modo, en razón del carácter operativo de las disposiciones relativas a los derechos humanos, la aplicación de los mismos, sin menoscabo de la integración de la regulación internacional con la interna, no puede estar condicionada a la existencia de una ley que los desarrolle; antes por el contrario, la falta de instrumento jurídico que los reglamente, no menoscaba su ejercicio, por cuanto tales derechos “son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público” (artículos 22 y 23 de Texto Fundamental).”

A juicio de la misma Sala Constitucional, “dos elementos claves se desprenden del artículo 23: 1) Se trata de derechos humanos aplicables a las personas naturales; 2) Se refiere a normas que establezcan derechos, no a fallos o dictámenes de instituciones, resoluciones de organismos, etc., prescritos en los Tratados, sino sólo a normas creativas de derechos humanos.”  (Sent. 1942/2003 caso: Rafael Chavero Gazdik).

Así las cosas, el artículo 7 del Convenio 169 de la OIT preceptúa que se deberá tener en consideración el derecho consuetudinario de estas poblaciones. El artículo 8.2 consagra el derecho de los pueblos indígenas de “conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos…”.

El artículo 9.1 establece la posibilidad de emplear métodos de control social propios de los pueblos indígenas cuando los que cometan el delito sean sus miembros, como vía alterna a la función punitiva, pero siempre respetando los derechos humanos reconocidos en el orden interno e internacional. En materia penal, la disposición 9.2 ordena expresamente a las autoridades y tribunales a tomar en cuenta las costumbres de dichos pueblos; y finalmente, el artículo 10 dispone que en los casos de imposición de sanciones penales previstas en la ley, deberán tenerse en cuenta las características económicas, sociales y culturales de los miembros indígenas sometidos a su potestad jurisdiccional, dando preferencia a tipos de sanciones distintas a la del encarcelamiento, con lo cual incide en forma directa en el régimen penitenciario y en la fase de ejecución de sentencia.

El Convenio 169 de la OIT, al ser ratificado por los gobiernos, forman parte del derecho nacional y adquiere el rango de norma constitucional de obligatorio cumplimiento por parte de todos los órganos públicos del Estado y los particulares, prevaleciendo sobre el orden interno, por lo que su contenido debe ser tomado en cuenta en todos los casos de interpretación intercultural que se hagan de las normas existentes, incluso, en materia penal.

Por último, cabe señalar que la única limitación que impone el Convenio 169 al derecho indígena en cuanto que el ejercicio de esa potestad, es la no vulneración de los derechos humanos fundamentales reconocidos en los tratados internacionales de derechos humanos, ratificados también por la mayoría de los países de América Latina.

Más recientemente, la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, aprobada por la Asamblea General de la ONU en fecha 13 de septiembre de 2007, reconoció en sus artículos 34 y 35 los sistemas jurídicos y la jurisdicción propia de los pueblos indígenas. Rodríguez-Piñero sostiene que el derecho de estos grupos a determinar responsabilidades de miembros de sus comunidades “…presupone naturalmente la existencia de normas y formas de organización al interior de dichas comunidades, y la determinación de responsabilidades puede abarcar tanto la atribución de responsabilidades por vía de la cultura a la atribución de responsabilidad por medio de mecanismos jurisdiccionales internos” (Luis Rodríguez-Piñero. “Justicia y Derecho Indígena”. En La Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Punto y Seguido. Barcelona (España), Editorial Alternativa, 2008: p. 126).

En América del Sur, Colombia y Perú, son los países con más experiencias en cuanto a las facultades que ostenta la Jurisdicción Especial Indígena para conocer, investigar, decidir y ejecutar sus decisiones en todo tipo de materias, sin importar la gravedad o cuantía de las mismas. Como lo advierte R. Yrigoyen, en los casos de Colombia y Perú la jurisdicción indígena es competente incluso para conocer todo tipo de hechos que ocurran dentro de sus territorios, sin límites en razón a la gravedad de los mismos (Reconocimiento Constitucional del Derecho Indígena y la Jurisdicción especial en los Países Andinos (Colombia, Perú, Bolivia, Ecuador). Justicia Penal y Comunidades Indígenas. Revista Pena y Estado. Argentina. Editores del Puerto, S.R.L., 1999).

La inexistencia de un Tribunal Especial Indígena, La inexistencia de normas y procedimientos especiales y La incompatibilidad de la Jurisdicción Especial Indígena con la Jurisdicción Ordinaria.

Siguiendo con el análisis de las citadas argumentaciones, expuestas por el tribunal de alzada, podemos evidenciar primeramente que el Tribunal de control inclinó la balanza hacia la aplicación al caso de marras del criterio programático de los Derechos Fundamentales, que califica a ciertas cláusulas constitucionales relativas a estos derechos como meros programas de acción, en donde el Estado tiene la obligatoriedad política y moral para su cumplimiento, más no una obligatoriedad jurídica, esto es, que mientras no se reglamente cada norma que contenga frases como “La ley determinará…”, los ciudadanos no pueden solicitar ante los tribunales de justicia su debido cumplimiento y protección, o la compensación indemnizatoria llegado el evento cierto de su incumplimiento. De otra manera puede interpretarse, que si bien a los particulares la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela les reconoce un derecho, estos no lo pueden ejercer, o ambiguamente, no tienen el derecho de ejercerlos.

Si bien la norma constitucional contenida en el artículo 260, establece que, la “…ley determinará la forma de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”, no es menos cierto que “La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos.” (ex artículo 22 eiusdem). Esto quiere decir, que independientemente de que algunas de estas normas carezcan de reglamentación legal, deben ser aplicadas de modo que permitan al titular del derecho hacer valer su ejercicio y su defensa.

Desde la Constitución de Venezuela del año 1.961, el criterio en cuestión ya había sido superado por la extinta Corte Suprema de Justicia, en las decisiones que se transcriben a continuación:

a)  Sentencia de fecha 20 de octubre de 1.983 emanada de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia (Colección Ramírez y Garay, Jurisprudencia Venezolana, tomo LXXXIV, p. 558 a 560):

              “La norma transcrita ha sido objeto de divergente interpretación tanto por parte de la doctrina como de la jurisprudencia nacionales, pues mientras algunos consideran que se trata de una norma simplemente programática cuya aplicación –salvo lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta – queda diferida hasta que se dicte la ley especial que regule la materia, otros estiman que la ausencia de este instrumento legal no impide el ejercicio del recurso de amparo, y en apoyo de este último criterio se invoca especialmente el aparte del artículo 50 (hoy 22) de la propia Constitución, que establece:

              “La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos”.

              Considera la Corte que con esta declaración el constituyente ha reafirmado su voluntad en el sentido de mantener la integridad de los derechos humanos y de ponerlos a cubierto de cualquier intento o acto que pudiese vulnerarlos, ya que, en su concepto, la diferencia que ha pretendido hacerse entre derechos y garantías es inadmisible, desde el momento que haría de aquellos meras declaraciones retóricas sin contenido real.”         

b)  Sentencia de fecha 24 de enero de 1.985 emanada de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia (Colección, Oscar Pierre Tapia, tomo I, año 1.985, p. 30 a 32):

“…y así lo afirmó el constituyente al señalar en la Exposición de Motivos correspondiente: “…se deja fuera de toda duda la interpretación de que no pueden quedar las garantías a merced de que exista o no una legislación que explícitamente las consagre y reglamente”. Conceptos que el propio constituyente corrobora, al incluir en las normas constitucionales el artículo 50 (hoy 22) en cuyo texto expresa: “La falta reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos”.

Son concluyentes, por lo expuesto, la existencia y el reconocimiento del derecho a la protección de la maternidad, rechazándose por lo mismo la pretensión de que la falta de legislación impida su aplicación.”      

En conclusión, los preceptos que fijó el Constituyente para alcanzar “un profundo cambio de perspectiva política y cultural que reoriente la conducción del Estado venezolano, al reconocer su carácter multiétnico, pluricultural y multilíngüe” ostentan plena operatividad; por lo tanto, “…las normas constitucionales, en particular los Derechos Humanos, los Derechos que desarrollan directamente el Estado Social, las Garantías y los Deberes, son de aplicación inmediata, sin que sea necesario esperar que el legislador los regule, por lo que, en ese sentido, no actúan como normas programáticas” (Sala Constitucional sentencia N° 1.571/2001, caso: “ASODEVIPRILARA”).

Adicionalmente, la jurisdicción especial indígena no requiere de grandes edificios, de un mobiliario especial ni de un presupuesto técnicamente calculado para administrar justicia, como si lo requiere la justicia ordinaria; así como también, la referida jurisdicción tiene sus propias normas, procedimientos y sanciones -tal como quedó expuesto en el Informe Socio Antropológico que reposa en la causa-, que son aplicadas ancestralmente por sus autoridades e instancias, sin que nunca hayan necesitado la intervención del Estado venezolano para construirles sedes, ni de la intervención del Poder Legislativo para que sancione las leyes que regulen la resolución de sus conflictos. Precisamente en eso consiste el pluralismo jurídico, es decir, la coexistencia de varios sistemas normativos dentro de un mismo espacio territorial:

“Los sistemas tradicionales no requieren de un aparato burocrático extenso ni especializado ya que cada uno de los miembros de la comunidad conoce el proceso de juzgamiento, desde que es niño. No existe distinción entre conflictos civiles, penales o de cualquier otra naturaleza porque el parámetro de conducta inapropiada está dado por la afectación de las actuaciones humanas a la armonía con la comunidad y para con la naturaleza. Esta paz puede ser importunada por la injerencia del “otro”, lo que obliga a la comunidad a crear mecanismos de autodefensa.” (Derechos Ancestrales; Justicia en Contextos Plurinacionales, publicado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 1ra edición Quito (Ecuador), 2009: p. 235 y 236).

Más adelante, este mismo trabajo señala que:

“El sistema jurisdiccional indígena es efectivamente gratuito. Las personas directamente afectadas o quienes tuviesen conocimiento del cometimiento de una infracción acuden directamente y sin previa cita, ante la autoridad y ésta a su vez, convoca a la comunidad para dar respuesta a tal requerimiento. No es necesario contar con la asistencia de abogados, no se pagan tasas judiciales, no se pagan informes periciales, no es necesario pagar por un lugar digno en la cárcel y las partes no se desgastan sicológica ni emocionalmente, por ser un proceso expedito.” (Ibídem, p. 241).

Asimismo, si bien en el artículo 14 del “Proyecto de Ley de Coordinación de la Jurisdicción Especial Indígena con el Sistema Judicial Nacional”, el cual se encuentra actualmente en discusión ante la Asamblea Nacional, está prevista la creación de los Tribunales Indígenas “…para conocer en primera instancia los conflictos de la jurisdicción especial indígena con el sistema judicial nacional”, así como para “conocer los conflictos de competencia que puede suscitarse entre autoridades indígenas en caso de no contar con instancias propias de resolución de conflictos en ese nivel”; y si bien en el artículo 15 eiusdem, estos Tribunales Indígenas “…serán constituidos y organizados de acuerdo a los requerimientos técnicos, jurídicos y culturales que estime el Tribunal Supremo de Justicia en coordinación con la representación de los pueblos indígenas ubicados en la entidad federal correspondiente”, no es menos cierto, que aunque no haya sido aprobada la citada ley que desarrolle el precepto constitucional contenido en el artículo 260, se debe mantener la integridad de sus derechos colectivos, y de ponerlos a cubierto de cualquier intento o acto que pudiese vulnerarlos, evitando que los mismos queden a merced de que exista o no una legislación que explícitamente los consagre y reglamente.

Este proyecto pretende establecer una jurisdicción especializada que atenderá los casos donde estén involucrados miembros de estas comunidades fuera del hábitat y tierras indígenas, lo cual significa que reconoce la existencia y vigencia de la competencia material de las actuales autoridades indígenas (artículo 2), tal como lo establece el artículo 260 de la Constitución de 1.999.

Además, constituye un grave yerro y una muestra de profundo desconocimiento, que habiendo sido promulgada una ley de coordinación interjurisdiccional como es la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas (2.005), que coloca a Venezuela a la vanguardia de otras legislaciones del mundo en el desarrollo de las leyes en esa materia, se motive la decisión sobre la base de que no existe compatibilidad entre la Jurisdicción Especial Indígena con la Jurisdicción Ordinaria.

Asombra para quien aquí recurre, que la Sala 2º de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la decisión de fecha 24 de noviembre de 2.009 signada con el Nº 436-09, haya declarado “improcedente la declinatoria pretendida por los representantes de la defensa” y, que a su vez, haya expresado que tal solicitud “…acertadamente fue negada por el Juzgado A quo”.

Es de resaltar que la referida sala, con respecto al reconocimiento constitucional que debe dárseles a las autoridades indígenas en aplicación inmediata del artículo 260 constitucional, independientemente de que no haya tenido total desarrollo legislativo, profirió en fecha 16 de julio de 2.003, antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, la sentencia signada con el Nº 296, en el caso de la indígena de la etnia Wayúu“Josefina Fernández contra la Hidrológica del Lago de Maracaibo (HIDROLAGO)”, en el Procedimiento para la Reparación del Daño e Indemnización de Perjuicios que incoó la referida ciudadana por la muerte de su sobrino Jesús Fernández, como consecuencia del arrollamiento causado por un trabajador de la citada empresa del Estado, el cual conducía, para el momento de la ocurrencia del accidente de tránsito en cuestión, un vehículo propiedad de la misma.

La Sala 2º de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, admitió la apelación ejercida contra un Tribunal de Control, debido a que éste no admitió acción civil por daños intentada por daños intentada por la indígena, porque consideraba improcedente aplicar el artículo 260 constitucional, ya que ésta disposición supuestamente era de carácter programático, y por lo tanto, no reconoció la intervención de la autoridad indígena legítima y tradicional en la formación de un documento que comprobaba su condición de heredera exclusiva del fallecido.

La sentencia en comentario fue una decisión sin precedentes en la justicia venezolana, cuyo texto parcial fue recogido en el libro de Luis Jesús Bello titulado “DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDIGENAS EN EL NUEVO ORDENAMIENTO JURIDICO VENEZOLANO”, IWGIA. 2005: p. 368 y ss., al reconocer las autoridades indígenas en la extracción que a continuación copiamos:

“En relación al hecho de que el PUTCHIPUU O MEDIADIOR no es un funcionario o autoridad legítima reconocida por el ordenamiento jurídico venezolano, tenemos que en la comunidad zuliana constituye un hecho histórico público y notorio que este personaje ha servido de palabrero o mediador ante los problemas que se han presentado con los integrantes de la etnia Wayuu y esto no es por simple capricho, sino porque el Putchipuu o Mediador es designado por la comunidad indígena para la búsqueda de la solución de los diferentes problemas que se les puedan presentar.”

            Igualmente, y con respecto al contenido programático del artículo 260 de la Constitución de la República de Venezuela, invocado por el tribunal de control para inadmitir la demanda, en la referida sentencia de la Sala Nº 2, se determinó:

diccional como la ”En este sentido, la propia Constitución en la exposición de motivos ha decretado: “En las disposiciones fundamentales se consagran los principios de supremacía y fuerza normativa de la Constitución, según los cuales ella es la norma de mayor jerarquía y alcanza su vigencia a través de esa fuerza normativa o su capacidad de operar en la vida histórica de forma determinante o reguladora. Dichos principios constituyen el fundamento de todos los sistemas constitucionales del mundo y representan la piedra angular de la democracia, de la protección de los derechos fundamentales y de la justicia constitucional.

Con base en lo anterior, todos los órganos que ejercen el Poder Público, sin excepción, están sometidos a los principios y disposiciones consagrados en la Constitución, y por tanto, todos sus actos pueden ser objeto del control jurisdiccional de la constitucionalidad”.

Para finalmente declarar, que:

“Por los razonamientos expuestos, estiman los integrantes de esta Sala de Alzada que lo procedente en derecho, es DECLARAR CON LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto por los Abogados LUIS ENRIQUE RIOS DIAZ y EMILIO JOSE GUANDA MONTILLA contra la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha, 21 de Abril del presente año, en la cual DECLARA INADMISIBLE la demanda civil intentada por los prenombrados Abogados en contra de la empresa C. A. HIDROLOGICA DEL LAGO DE MARACAIBO (HIDROLAGO) y como consecuencia de la misma ADMITIR la demanda civil interpuesta por los prenombrados Abogados, en su carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana JOSEFINA FERNANDEZ. Así se decide”  (Ibídem) (Consúltese texto íntegro en la página: www.justiciaviva.org.pe/jurispu/venezuela/01.doc)

A modo de corolario de estos argumentos, ha dicho la Sala Constitucional “…siguiendo al profesor Eduardo García de Enterría (La Constitución como norma jurídica), que la Constitución responde a valores sociales que el constituyente los consideró primordiales y básicos para toda la vida colectiva, y que las normas constitucionales deben adaptarse a ellos por ser la base del ordenamiento…Se trata de valores que no son programáticos, que tienen valor normativo y aplicación, y que presiden la interpretación y aplicación de las leyes.” (Sent. Nº 1077/00, caso: Servio Tulio León Briceño).

El lugar del suceso no está “perfecta y legalmente determinado o delimitado como un hábitat o territorio indígena” de conformidad con lo dispuesto en el artículo 47 Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas

Por último, la Sala 2º de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, además de confirmar todo el elenco de argumentaciones esbozados por el Tribunal de control en la decisión Nº 1006-09, de fecha 23 de octubre de 2.009, para negar lo pedido por la defensa, agregó que “…supuestamente el lugar del suceso no está perfecta y legalmente determinado o delimitado como un hábitat o territorio indígena de conformidad con lo dispuesto en el artículo 47 eiusdem, pues se trata de tierras en litigio entre particulares que no pertenecen a la etnia Yukpa, y el Estado a través de sus órganos competentes, no había para la fecha de los hechos, determinado esas tierras como tierras ancestrales que conforman un hábitat indígena”.

La norma sobre los derechos indígenas contenida en el artículo 119 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además de reconocer la autonomía en el ejercicio de sus propias organizaciones, reconoce su hábitat y los derechos originarios de propiedad colectiva sobre las tierras ancestrales que han ocupado tradicionalmente los pueblos y comunidades indígenas. La disposición in commento señala:

“El Estado reconocerá la existencia de los pueblos y comunidades indígenas, su organización social, política y económica, sus culturas, usos y costumbres, idiomas y religiones, así como su hábitat y derechos originarios sobre las tierras que ancestral y tradicionalmente ocupan y que son necesarias para desarrollar y garantizar sus formas de vida. Corresponderá al Ejecutivo Nacional, con la participación de los pueblos indígenas, demarcar y garantizar el derecho a la propiedad colectiva de sus tierras, las cuales serán inalienables, imprescriptibles, inembargables e intransferibles de acuerdo con lo establecido en esta Constitución y en la ley”.

En una realidad histórica milenaria incontrovertible que lo primeros pobladores del territorio venezolano fueron los indígenas; así como también, es una dura realidad que pesa sobre la conciencia colectiva del país, que estos pueblos han sido relegados y despojados de manera sistemática de sus tierras originarias por diversidad de motivaciones, principalmente económicas. Así lo reseña M. Berraondo L.:

“Las culturas indígenas están fuertemente arraigadas a las tierras de sus ancestros y al contrario que para nuestras culturas la importancia de la tierra que habitan es vital para ellos. Esta especial conexión no ha sido nunca entendida por nuestras culturas. Esta incomprensión, unida al hecho de que dentro de lo que es, y debería reconocerse así, territorio indígena, aproximadamente el 7% del territorio mundial, se encuentra el 70% de la biodiversidad de flora y fauna actual, explica porque los estados modernos nunca han respetado los territorios indígenas y el derecho de estos pueblos sobre sus territorios.” (Miguel Berraondo López. “Los Derechos Humanos y los Pueblos Indígenas”. http://www.alertanet.org/F2b-MBerraondo.htm)

En Venezuela, la Ley de Demarcación y Garantía del Hábitat y Tierras de los Pueblos Indígenas, publicada en Gaceta Oficial N° 37.118 de fecha 12 de Enero de 2.001, se orienta fundamentalmente:

“…a la protección de los derechos humanos de los Pueblos indígenas, la misma garantizará, su continuidad histórica y cultural y sus formas de organización, como también, el reconocimiento de la deuda histórica con ellos mantenida desde el proceso de conquista y colonización hasta nuestros días. La expropiación y desplazamiento de sus tierras ha significado para los Pueblos indígenas graves consecuencias que en la mayoría de los casos se traducen en pobreza y marginalidad, además de pérdida de sus referentes culturales. Esta deuda histórica se superará, en parte, por el mandato de demarcación, garantía y titularización de los hábitats y tierras que ancestral y tradicionalmente ocupan. Los Pueblos indígenas, en la mayoría de los casos, todavía habitan en las tierras que vivieron sus antepasados y ancestros. Para ellos, la tierra no es un simple bien o solo un medio de producción. Se trata del espacio – la casa en la cual se dio la historia sagrada, de la tierra que vio el comienzo de los tiempos.”

Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CrIDH) opina que el concepto de propiedad (ex artículo 21) establecido en la Convención Americana sobre los Derechos Humanos: “incluye la propiedad comunal de los pueblos indígenas, incluso si esa propiedad no se encuentra específicamente titulada o reconocida de cualquier forma por el Estado”. (Corte I.D.H. (Ser. C) No. 79 (2001). Caso: “Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua”, Sentencia del 31 de agosto de 2.001).

No se trata pues, tal y como equivocadamente lo considera la Sala Nº2 de la Corte de Apelaciones, de que “…supuestamente el lugar del suceso no está perfecta y legalmente determinado o delimitado como un hábitat o territorio indígena de conformidad con lo dispuesto en el artículo 47 eiusdem, pues se trata de tierras en litigio entre particulares que no pertenecen a la etnia Yukpa”, ni de que el Estado, a través de sus órganos competentes, no hubiese determinado esas tierras ancestrales como un hábitat indígena para la fecha de los sucesos investigados; lo que se trata justamente es de “…que estas tierras pertenecen, originariamente y no a título derivativo, a las comunidades indígenas. Esto quiere decir que el Estado no les va adjudicar a las comunidades las tierras que tradicionalmente han ocupado. Sino sencillamente que el Estado venezolano debe reconocerles la propiedad que les pertenece, en forma originaria y no derivativa.”  (Bello, Luis Jesús. “DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDIGENAS EN EL NUEVO ORDENAMIENTO JURIDICO VENEZOLANO”, IWGIA, 2005: p. 117).

Por los argumentos que anteceden, constituye pues una argumentación sesgada y segregacionista por parte del tribunal superior accionado en amparo, desconocer el hábitat ancestral indígena del pueblo Yukpa, apoyándose en que el Estado no ha demarcado y titulado sus tierras.

Cabe preguntarse, ¿Debemos considerar que mientras no haya intervención gubernamental dichas comunidades no existen? ¿Que el espacio geográfico y cultural integral definido en estos hábitats, sus ríos, cerros, montañas, cascadas, bosques, plantas, árboles que están llenos de significados profundos sobre la cosmovisión de estos pueblos, su tierra que es el santuario que todo lo que cura, que los alimenta, que les ha dado vida, que los mantiene y les alivia el espíritu; su hábitat que es el mensaje, el principio y el fin, la conexión con el universo y que aún después de la muerte sus espíritus regresarán otra vez allí bajo otra forma, no les pertenecen?

Al respecto, la Alta Corte Federal de Venezuela, en sentencia de fecha 10 de Febrero de 1.896, hizo un pronunciamiento histórico sobre la legitimidad de las tierras y territorios a favor de los indígenas: “Nunca propiedad más legítima y más conforme a los preceptos del derecho natural y derecho positivo, como la que correspondía a los indios en el territorio que ocupaban, al tiempo de la conquista”  (Ibídem, p. 35).

Resulta por demás reprochable la motivación, que a modo de complementación, invocó la Sala 2º de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, para declarar sin lugar la solicitada declinatoria de competencia a la tantas veces mencionada jurisdicción especial, lo que considero con mucho respeto constituye un resabio colonizador, una grosera discriminación y una violación del derecho universal colectivo de los pueblos indígenas a preservar su territorio ancestral, y así expresamente lo solicito sea declarado.

            Violaciones constitucionales

1. De la sentencia recurrida por medio de la presente acción de Amparo contra Decisión Judicial, denuncio en primer término la violación del principio de la diversidad étnica y cultural, fundamento de la nacionalidad venezolana, que incorporó la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el Preámbulo, que como tal forma parte de ella, “con el fin supremo de refundar la República”, el cual tiene como principalísima finalidad alcanzar “un profundo cambio de perspectiva política y cultural que reoriente la conducción del Estado venezolano, al reconocer su carácter multiétnico, pluricultural y multilingüe”.

            Este principio encuentra reflejo en los artículos 99 y 100 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que a la letra expresan:

“Artículo 99. Los valores de la cultura constituyen un bien irrenunciable del pueblo venezolano y un derecho fundamental que el Estado fomentará y garantizará, procurando las condiciones, instrumentos legales, medios y presupuestos necesarios. (…) El Estado garantizará la protección y preservación, enriquecimiento, conservación y restauración del patrimonio cultural, tangible e intangible, y la memoria histórica de la Nación. (…)

Artículo 100. Las culturas populares constitutivas de la venezolanidad gozan de atención especial, reconociéndose y respetándose la interculturalidad bajo el principio de igualdad de las culturas.”

  Asimismo, denuncio la violación del derecho a la igualdad ante la ley contenido en el numeral 1º del artículo 21 constitucional, por ser la decisión recurrida de contenido palmariamente discriminatoria, ya que menoscaba el reconocimiento, goce y el ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de los Pueblos Indígenas. El Estado Social se orienta a darle validez y efectividad a la libertad e igualdad en la vida social, y además “…está destinado a fomentar la consolidación de la solidaridad social, la paz, el bien común, la convivencia, el aseguramiento de la igualdad, sin discriminación ni subordinación. Luego, la Constitución antepone el bien común (el interés general) al particular, y reconoce que ese bien común se logra manteniendo la solidaridad social, la paz y la convivencia. En consecuencia, las leyes deben tener por norte esos valores, y las que no lo tengan, así como las conductas que fundadas en alguna norma, atenten contra esos fines, se convierten en inconstitucionales.”  (Sent. SC. Nº 85/02, caso: ASODEVIPRILARA).

3. Además, denuncio la conculcación del derecho al juez natural recogido en el numeral 4º del artículo 49 constitucional, ya que “Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley.” (Subrayado nuestro).

En el caso de marras, los indígenas involucrados, ciudadanos SABINO ROMERO IZARRA, Cacique de la Comunidad de Chaktapa de la Sierra de Perijá, ALEXANDER FERNÁNDEZFERNÁNDEZ, miembro del pueblo Wayúu, así como el otro acusado, ciudadano OLEGARIO ROMERO, también Cacique de la Comunidad de Guamo Pamocha, tienen el derecho a ser juzgados por sus jueces naturales o autoridades legítimas del pueblo Yukpa; en el presente caso, por la “Oshipa” o Consejo General de Ancianos, ubicado en las comunidades de esa localidad, quienes de conformidad con el numeral 3º del artículo 133 de la LOPCI, son competentes por la materia para resolver el conflicto y aplicar las sanciones según sus costumbres y sus procedimientos propios.

4. Vinculado íntimamente con la denuncia anterior, impetro la violación del artículo 260 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativo al reconocimiento de la jurisdicción indígena, el uso del derecho propioy las autoridades que la conforman, como elementos esenciales del derecho colectivo a la propia cultura, por la mala praxis judicial del numeral 3º del artículo 133 y del numeral 1º del artículo 141, ambos de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas.

En las consideraciones ut supra detalladas que hiciera sobre los recién citados artículos, relativos a la competencia material de esa especial jurisdicción, y a que “en los procesos penales que involucren indígenas se respetarán las siguientes reglas: 1. No se perseguirán penalmente a indígenas por hechos tipificados como delitos, cuando en su cultura y derechos estos actos sean permitidos, siempre que no sean incompatibles con los derechos fundamentales establecidos en la Constitución de la República Bolivariana Venezuela, los tratados, pactos y convenciones internacionales suscritos y ratificados por la República”; el cual fue invocado en la impugnada decisión para negar la declinatoria a la Jurisdicción Especial Indígena, efectivamente descendí al análisis de normas de rango legal.

Lo anterior, prima facie, haría improcedente la acción de amparo, por cuanto lo que se persigue con ésta son las violaciones directas de la Constitución, porque cuando se trata de la infracción de leyes que la desarrollan, se está ante una transgresión indirecta que no lo motiva.

 Sin embargo, cuando “…la infracción a una ley, sin importar su rango, es a su vez una trasgresión a la Constitución, que deja sin aplicación, en alguna forma, el mandato constitucional, procede el amparo, sin que sea necesario distinguir si se trata de una violación directa e inmediata de la Constitución, ya que estos conceptos son importantes para definir el ámbito de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad prevenidas en los numerales 1 y 4 del artículo 336 de la vigente Constitución, pero no para el amparo.”(Sent. SC. 828/00, caso: Segucorp C. A y otros).

Considero pues que en el caso que nos ocupa, la decisión judicial de fecha 24 de noviembre de 2.009, proferida por la Sala 2º de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al aplicar equivocadamente el numeral 1º del artículo 141 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas para negar la declinatoria a la nombrada jurisdicción especial, quebrantó el artículo 260 constitucional, anulando su efectiva aplicación:

 “Los errores de juzgamiento sobre la aplicabilidad o interpretación de las normas legales, en principio no tienen por qué dejar sin contenido o contradecir una norma constitucional, motivo por el cual ellos no pueden generar amparos. Lo que los generan es cuando los errores efectivamente hagan nugatoria la Constitución, que la infrinjan de una manera concreta y diáfana. Es decir, que el derecho o garantía constitucional, en la forma preceptuada en la constitución, quede desconocido.”.

Además de lo antes expuesto, existen dos nociones de orden público, una general y otra restringida; la noción de orden público general tiene que ver con la ausencia o vicios graves de la citación o violación de algunas normas de procedimiento, incluyendo la competencia material de los tribunales, que de ninguna manera pueden ser convalidados, ni aun con el acuerdo de las partes.

En tal sentido, la violación del orden público, en su noción general, puede ser verificada en cualquier procedimiento de oficio o a instancia de parte, ya que es un valor destinado a mantener la armonía necesaria y básica para el desarrollo e integración de la sociedad. Dada su importancia, repetimos, no es concebible que sobre ella existan pactos válidos de las partes, ni tampoco que los Tribunales al resolver conflictos atribuyan a jueces diversos al natural, el conocimiento de una causa. Una decisión que sustituya al Juez Natural constituye una infracción Constitucional de orden público.

5. Acuso la injuria de los artículos 7, 8.2, 9.1 y 9.2 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, que al ser incorporado al ordenamiento legislativo nacional por la Asamblea Nacional mediante Ley Aprobatoria publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria No. 37.307, de fecha 17/10/2001, forma parte del Bloque de la Constitucionalidad, y es un instrumento legal de rango constitucional, operativo y de obligatorio cumplimiento que prevalece sobre las normas internas, en la medida en que contengan normas sobre el goce y ejercicio de los derechos fundamentales más favorables, conforme lo pauta el artículo 23 de la Carta Magna.
6. Por último, denuncio la violación del principio a la libre determinación de los Pueblos Indígenasprovocada por la decisión judicial de fecha 24 de noviembre de 2.009, proferida por la Sala 2º de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

            Los tratados internacionales sobre Derechos Humanos prevalecen por encima de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en éste sentido, el artículo 23 del mismo texto nos aporta la solución:

            “Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional, y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas en esta Constitución y en las leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público”.

Existen dos técnicas constitucionales para la incorporación de tratados internacionales: laincorporación legislativa o posición dualista; ésta atiende a que, para que el convenio internacional tenga valor en el ordenamiento jurídico interno es necesario un expreso acto de transformación legislativa, siguiendo el procedimiento interno previsto para la aprobación de las leyes.

Por otra parte, existe la técnica de incorporación de forma automática o monista, donde los tratados se incorporan al ordenamiento jurídico interno, luego de haber sido ratificados soberanamente por el Estado y se constituyen en normas de aplicación inmediata.

En los sistemas monistas se habla de supraconstitucionalidad, por cuanto los tratados internacionales sobre derechos humanos tienen preeminencia en el orden interno, e incluso rigen aún oponiéndose a la propia constitución, en la medida en que contengan normas más favorables sobre su goce y ejercicio. Este es el modelo adoptado por Venezuela.

Así las cosas, la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas aprobó en fecha 13 de septiembre de 2.007, por 143 votos a favor y 11 abstenciones, la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, pese a que varios países como Estados Unidos, Canadá, Australia y Nueva Zelanda se opusieron argumentando que la declaración concede a los indígenas poderes legales y de propiedad excesivos.

En el artículo 3 de la comentada Resolución de la Asamblea General, quedó reconocido el derecho a la Libre Determinación de los Pueblos Indígenas, en los siguientes términos: “Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En virtud de ese derecho determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural.” Venezuela, ratificando su compromiso con los Pueblos Indígenas, decididamente apoyó y suscribió la declaración en cuestión, y si la referida declaración según la citada norma es de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público.

            Por tanto, a pesar que de conformidad con el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, podría considerarse no incorporada al ordenamiento interno, porque sólo ha sido suscrita más no ratificada por la República, no deja de tener jerarquía constitucional y prevalencia sobre el mismo, por cuanto contiene normas sobre el goce y ejercicio de los derechos de los pueblos ancestrales, más favorables a las establecidas en la Constitución y en las leyes de la República.

VIII.   Medidas Cautelares

Del catálogo de documentos que acompañan el presente escrito, puede observarse que el casosub especie litis ha superado la etapa investigativa o preparatoria y la fase preliminar del proceso penal, encontrándose en los actuales momentos en la fase de juicio, en espera del cumplimiento de los pasos previos para la celebración del juicio oral y público.

Es así, que de acuerdo con lo previsto en el artículo 19, párrafo undécimo de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y llenos los extremos fundamentales y concurrentes del artículo 585 del Código de Procedimiento, a saber: a) que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y, b) que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris); así como también el requisito previsto el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem (periculum in damni), para las medidas innominadas, esto es, cuando hubiere fundado temor de que una parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. (Sent. S.C. Nº: 1936/08, caso: Dany Santos), solicito de la Sala Constitucional:

PRIMERO: Ordene al Juzgado de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que por distribución corresponda, suspender la sustanciación del procedimiento penal, hasta que recaiga sentencia definitivamente firme en el procedimiento del Amparo Constitucional contra Decisión Judicial, por cuanto existe el riesgo potencial de que si no se suspende el proceso penal seguido en contra de los indígenas SABINO ROMERO IZARRA yALEXANDER FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, pueda surgir una sentencia definitiva que resuelva en la jurisdicción ordinaria la situación jurídica controvertida.

Todo lo cual sería atentatorio del principio non bis ídem, que como derecho fundamental es reconocido en el numeral 7º del artículo 49 de la Constitución, que prohíbe que un acusado sea enjuiciado por una segunda vez por el mismo hecho punible, llegado el caso, de que la Sala Constitucional resuelva declarar que el caso de marras debe declinarse a la Jurisdicción Especial Indígena.

Asimismo, el párrafo 10 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, regula la materia cautelar para los procedimientos jurisdiccionales sustanciados y decididos ante el Alto Tribunal de la República, así: “En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”.

 Es así que la“…disposición citada contempla además del derecho de las partes a solicitar la protección cautelar durante la tramitación del juicio, la potestad oficiosa de cualquiera de las Salas que integran este Tribunal para acordar aquellas medidas cautelares dirigidas a resguardar las resultas del juicio, verificados los extremos exigidos por la precitada disposición procesal, esto es, el relativo a la presunción de buen derecho y al peligro en la mora.” (Sent. S.C. Nº 978/09, caso: Greimel David Gutiérrez Mago) (Resaltado agregado)

SEGUNDO: En consonancia con el recién citado artículo de la ley que rige las funciones del más Alto Tribunal venezolano, solicito se suspenda la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra de los mencionados indígenas, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Municipio Rosario de Perijá, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y confirmada por la decisión recurrida por medio de la presente acción de amparo, quienes se encuentran recluidos y aislados en la Brigada 12 del Batallón Caribes del Fuerte Macoa con sede en el Municipio Machiques de Perijá en el Estado Zulia, otorgándoles una medida innominada que resulte menos gravosa, mientras se resuelve el amparo constitucional, debido a que en el evento de que la Sala Constitucional declare que el presente caso debe declinarse a la Jurisdicción Especial Indígena, la detención y todo el tiempo que transcurran privados de libertad, a todas luces serían arbitrarios y contrarios al derecho humano fundamental preceptuado en el numeral 1º del artículo 44 de la Carta Magna.

Asimismo, debido a la noción del proceso en “pro del reo” OLEGARIO ROMERO ROMERO, quien aun sin ser recurrente se encuentra en igual situación que mis representados, solicito la extensión de los efectos beneficiosos de las cautelares en el caso que sean decretadas por la Sala Constitucional, por cuanto en la causa que se les sigue coinciden como litis consorcio pasivo; en consecuencia, se encuentran en igual situación y proyectan los mismos motivos que dan lugar a las medidas peticionadas.

IX. De la Pretensión Jurídica de la Acción de Amparo incoada

Por todos los argumentos de hecho y de derecho suficientemente desarrollados con antelación, solicito muy respetuosamente de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en uso de la potestad exclusiva atribuida en la Constitución de 1.999, de velar y garantizar la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, que declare:

PRIMERO: Con lugar la presente Acción de Amparo Constitucional contra la decisión judicial Nº 436-09 de fecha 24 de noviembre de 2.009, proferida por la Sala 2º de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que confirmara la decisión judicial Nº 1006-09 de fecha 23 de octubre de 2.009, emanada del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Municipio Rosario de Perijá del mismo Circuito Judicial Penal, en la causa signada con el alfanumérico 1C-3984-09 de la nomenclatura de dicho Tribunal de Primera Instancia, por ser flagrantemente violatorias de normas constitucionales.

SEGUNDO: Anule la entredicha decisión y le atribuya el conocimiento del caso en concreto a la Jurisdicción Especial Indígena, por cuanto están dados los elementos concurrentes del artículo 260 constitucional, que establece el derecho que ostentan las autoridades legítimas indígenas para aplicar instancias de justicia con base en sus tradiciones ancestrales.

TERCERO: Solicito respetuosamente de la Sala Constitucional que una vez declarada con lugar la presente pretensión de tutela constitucional, ordene inmediatamente la libertad plena y sin restricciones de los indígenas OLEGARIO ROMERO ROMERO, SABINO ROMERO IZARRAy ALEXANDER FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.

CUARTO: Finalmente, solicito que una vez admitida la presente Acción de Amparo interpuesta, se notifique: a) Al Juez Presidente de la Sala 2º de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; b) A la ciudadana Fiscala General de la República sobre la apertura del presente procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y, c) Se notifique al Defensor del Pueblode la apertura del presente proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 280, y en los numerales 1º, 2º, 8º y 10º del artículo 281, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

            Del Domicilio y los Recaudos que Sustentan la Acción de Amparo

En cumplimiento con lo pautado en el numeral segundo del artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, hago constar que la dirección de la Sala 2º de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, es la que sigue: Sede del Palacio de Justicia, avenida 15 (Delicias), piso 2º, Maracaibo.

A fin de que surtan los efectos legales pertinentes, acompañamos con el presente recurso los siguientes documentos:

1. Poder general judicial otorgado ante la Notaría Pública de Villa del Rosario del Municipio Rosario de Perijá del Estado Zulia el día 05 de Febrero de 2.010, anotado bajo el Nº 16, Tomo 09, de los libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría.
2. Copia de la Audiencia de Presentación realizada los días 22 y 23 de octubre de 2.009, contentiva de la decisión Nº 1006-09, pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Municipio Rosario de Perijá del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.
3. Copia certificada del auto de admisión de apelación de autos y de la decisión de fecha 24 de noviembre de 2.009 signada con el Nº 436-09, emanada de la Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Zulia.
4. Copia certificada del Informe Socio Antropológico del Pueblo Yukpa realizado por el Laboratorio de Antropología Social y Cultural, adscrito a la Unidad Académica de Antropología del Departamento de Ciencias Humanas de la Facultad Experimental de Ciencias de la Universidad del Zulia.
5. Copia certificada de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha cinco (05) de febrero de 2.010 ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Municipio Rosario de Perijá del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

http://www.aporrea.org/ddhh/a99098.html